【摘要】法官自由裁量权对于保障案件的审判公正与效率、实现司法公正、构建和谐社会发挥了重要作用，但其不当行使必然导致司法专横、严重损害司法公正和社会公平正义。规范法官自由裁量权已成为社会关注的焦点和热点，建立法官自由裁量权正确运行机制，规范民事法官自由裁量权意义深远又十分必要。

　　　　本文主要通过论述法官自由裁量权的概念、法律特征、存在的价值、不当行使的表现及原因分析、建立正确运行机制的措施，从而论证自己的主张。

　　　　【关键词】自由裁量；现状；价值；规制

　　　　一、法官自由裁量权概述

　　　　（一）法官自由裁量权的概念

　　　　自由裁量权这一概念源自西方，对其概念的表述亦有多种。依《牛津法律大辞典》，所谓自由裁量权(diseretino)，是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应该是正义、公正、正确、公平和合理的【1】。

　　　　《布莱克法律辞典》将法官自由裁量解释为法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。以此引申，所谓法官自由裁量权是指法官或法庭在诉讼过程中依法自由斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力【2】。

　　　　近年来我国许多学者也对自由裁量权的含义提出了自己的观点，大多认为法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官依据法律授予的职权，在有限的范围内按照公正原则处理案件的权力。

　　　　孙国华在其主编的《中华法学大辞典》里这样描述法官自由裁量权的，法官自由裁量权是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情做出决定的权力。西方国家法律中往往规定授予法官在某些情况下享有自由裁量权。……事实上，在不违背立法精神的条件下，赋予法官适当的自由裁量权可能有利于真正贯彻正义、公平的原则；但是，允许法官违背立法精神行使法官自由裁量权，则不免要为法官的司法专横和破坏法治提供口实。当然，正义、公平原则是有阶级性的，不能抽象地理解。【3】

　　　　综上各方观点，我认为，法官自由裁量权是指当没有法律规定或法律条文规定得不够明确具体时，法官可以根据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则，依据职权对案件作出符合法律原则和精神的公平、正义、合理裁量的权力。

　　　　（二）法官自由裁量权特点

　　　　1．主体和客体的特定性。

　　　　人民法院的审判活动必须借助于法官履行职责行为，因此自由裁量权的具体实践者和行使主体是法官，法官依照法律的规定，独立行使自由裁量权。法官自由裁量权的范围广泛，其运用总是在法律存在缺陷不能解决实际问题的时候，法官根据相关法律原则，并依照自己的审判经验和法律良知作出的公正合理的裁判。

　　　　无论裁量解决的是实体问题还是程序问题，都是针对个案中出现的问题。所以，法官自由裁量权的效力只及于特定个案，不具有普遍约束力，即自由裁量权的行使需要特定的条件。

　　　　2．当事人实质参与性

　　　　在诉讼过程中，当事人和与案件的裁判结果有利害关系的人均有权利参与法庭裁判，有充分的发表自己意见、观点，提出自己的主张和证据以及反对对方提出的主张和证据的权利，这是我国法律明文规定赋予他们的权利，法官在行使自由裁量权时不能非法剥夺当事人及利害关系人参与诉讼的权利。

　　　　3．权利受制性

　　　　权力的行使从来都不是绝对自由的，法官自由裁量权也不例外，它的“自由”是有限度的自由，法官在行使时会受到法律原则和法律精神的限制和制约，它只能在法律的基本原则范围内行使。

　　　　自由裁量权的行使受到合法性原则的限制，有法律规定的，必须以该规定作为判案的基准，没有法律规定或法律规定不完备时受立法精神、立法目的、公平正义等社会原则的限制；另外它受合理性原则的制约，行使自由裁量权不能为所欲为，反复无常或出于不正当目的，必须符合事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。

　　　　（三）法官自由裁量权的适用对象。

　　　　法官必须是中立的，只要这样他们才能在在审判活动中，得到当事人双方的接受成为裁判的主体，裁判的过程其实就是一个认定事实、适用法律，最终作出判决的过程。在这个过程中，对证据的分析判断直接影响到对事实的认定，而对法律的适用则直接关系到处理的结果。

　　　　1．对证据适用的裁量。

　　　　我国至今都没有制定一部独立的证据法，致使我国证据运用规则的长期缺乏，这让法官在证据的收集、调查采纳方面拥有极大的裁量权，无论是当事人是否提出证据，法官往往依职权主动调查，并作为确认事实的基础。

　　　　法官在审理案件的过程中，对于哪些材料符合证据的条件，可以用作认定案件事实的依据，哪些是不能用作认定案件事实的依据；哪些案件事实证据得到充分证明；各种证据是否符合法律规定的形式，证据证明力的大小，不同证据之间是否冲突，这些都要法官来确定，都要求法官有自由裁量的权利。

　　　　2．对认定案件事实的裁量。

　　　　事实认定是审判活动的重要组成部分，在以裁决作为解决纠纷的方式中，认定事实是一切争议解决的必要前提，任何判决的作出都是以事实为依据的。因此当事人往往对于事实认定的争议较大，事实认定就成为整个案件处理的关键。

　　　　在案件事实的裁量上，我国法律要求法官所认定的案件事实必须是客观的、真实的，以此作为审判工作的指导思想，用证据证明一定的案件事实，在证据所能证明的事实范围内，对案件事实做出认定。

　　　　3．对法律适用的裁量。

　　　　第一，对法律规定的幅度内进行裁量。法律规定了裁量幅度，明确授与法官一定的裁量权，对于这些规定的，法官应在规定的范围内依照案件实际情况合理选择，典型的如刑事案件审理中的案件情节、量刑幅度等。

　　　　第二，对法律规则冲突的裁量。对法律规定之间有冲突的，法官应该立足立法的目的和公平正义的理念，在冲突的法律中进行价值选择和判断，适用最利于维护法制的统一，实现社会公平和正义的法律。

　　　　第三，对法律漏洞的补充。在没有可适用的法律规范的时候，即存在法律漏洞时。法官应该根据案件的需要，秉承法律的基本原则，公平合理地对案件进行裁判。正如王泽鉴先生所说的“法官依据当事人所欲达之目的、习惯、任意法规及诚信原则，以当事人之意思为基本而明其相互利害关系，然后自公平合理的立场，以探求其应有之内容，亦即为意思表示之合理的补充。”【4】

　　　　二、法官自由裁量权的价值。

　　　　法官的自由裁量权的存在有其积极作用，它的存在对于保障案件的审判公正与效率、实现司法公正、构建和谐社会发挥了重要作用。当然法官自由裁量权有有其消极的作用，自由裁量权如果不受制约，容易引起法官滥用权力，造成审判的不公正。

　　　　（一）法官自由裁量权的积极价值。

　　　　1．克服成文法的需要。

　　　　任何法律都是特定历史时期的产物，都是某个特定历史时期的的不完全概括。社会时刻都在发生变化，而由于立法者认识的局限性，他们在制定法律的时候，不能完全准确地把握现实社会复杂的社会关系，更不可能完准确地预见未来可能发生的所有矛盾并制定出一部完美的法律，对所有的问题作出科学的规范。这说明了法律对于社会现实而言具有滞后性，在社会现实面前存在漏洞，法官们不能在审理所有案件时都会找到相应的法律依据，这就给法官自由裁量权的使用留下空间。

　　　　我国现阶段立法并不完善，存在许多法律漏洞和规则空缺，这就需要有一个有效的机制来填补，法官自由裁量权无疑是很好地填补了这个空缺。

　　　　2．法律价值冲突之协调。

　　　　“法律体系的不完善，法律规范冲突的存在，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论不同，从价值取向来说，其中一项价值得到充分体现，都会在一定程度上牺牲、否定或者侵蚀其他价值。从利益取舍的角度来说，如果充分保护一种利益，有时会在一定程度上损失另一种利益。这必然要求法官行使自由裁量权来实现价值间的协调。一个强有力的法律制度必须有一定的灵活性，它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步，或者容纳世界的各种现实[5]”。

　　　　法律存在许多价值，如公平、正义、效率、安全等，但是在具体案件中这些价值不一定都得到保障，甚至有时候这些价值之间会存在冲突，这时候法律应该保障那个价值的实现，这就需要法官运用自由裁量权进行取舍。法官自由裁量行使有时就是对法律价值的取舍，尤其是在适用法律阶段，法官自由裁量权的行程很大程度上就是法官对各种价值分析、取舍，最终作出决断的过程。

　　　　（二）法官自由裁量权的消极价值。

　　　　1．使案件裁判的随意性过大。

　　　　我国法律规定中的弹性条款过多，自由裁量的范围广阔，导致自由裁量权在操作上难度过大，这给法官自由裁量权的恣意使用提供了空间。如我国民事法律的许多规定都是比较宽泛的，没有具体的条文规范，相同的案件，由不同的法官审理会得出不同的结果，这些都在法官自由裁量的范围之内。刑法中量刑幅度的裁量过于宽泛，法定刑不够均衡协调，设置也不够科学合理，这给法官自由裁量权提供了广阔的空间，使量刑出现畸轻畸重现象。

　　　　另一方面，我国现有的审判制度审判制度也不规范，特别是实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度约束和监督，审判长和独任审判员对案件有较大的自由裁量权力，自由裁量的随意性增强，法律适用不统一的现象已相当严重，在一些案件中，裁量的自由几乎能理解为“任意”。

　　　　2．易导致自由裁量权的滥用。

　　　　孟德斯鸠指出,一切有权力的人都容易滥用权力,他们使用权利一直到遇有界限的地方才休止,只是一条万古不易的经验。司法裁量权也不例外。从理论上讲，相对自由、灵活的裁量方式是为了克服法律规则的局限性和落后性，最终实现正义和效率的双赢，但同时也给自由裁量权的滥用提供了空间。如果法官的司法裁量权没有得到很好的规范与控制,则不仅无益于自身价值的实现,反而会使法律遭到严重的破坏。如果法官在案件中有了自己的私利，司法自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，极有可能被一些别有用心的法官作为实现自己目的和利益的工具和手段，最终偏离了法律的公平正义。

　　　　3．个性因素的差异致使同案裁判不统一。

　　　　在司法实践中由于主办法官个性的不同，造成同类案件在不同地域、不同时间自由裁量结果不一的案例时有发生。尽管有些外在的因素可以制约法官的自由裁量，但仍然无法排除法官个人的主观因素对案件裁量结果的影响。法官的个性差异是影响法官自由裁量结果的重要因素，法官在审判过程中难免会受到自己的世界观、价值观、文化水平、专业修养、审判经验、道德情操等诸多因素的影响，这些因素都或多或少地影响裁判的结果。导致同样的案件在不同地域、不同法官审理时裁判的结果会截然不同。

　　　　三．影响法官自由裁量权的因素。

　　　　1．司法权是否独立。

　　　　司法独立是以法国启蒙思想家孟德斯鸠的“三权分立”学说作为理论基础，它反映了司法运行的内在要求。经过二百多年的实践，司法独立原则已经成为现代法治国家普遍遵循的基本法律准则。司法不独立，就没有现代意义上的司法，就没有真正意义上的自由裁量权。法官自由裁量权以法官地位的独立为前提，体现了法官的意识自治，法官依法独立行使审判权是其正确行使自由裁量权的前提和保证。

　　　　我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉。” 但在司法实践中中，由于我国政治体制、司法体制、法官制度、审判制度的现有特点，司法独立在很大程度上无法实现，这就影响了法官自由裁量权的公正行使。

　　　　2．法官审判权是否独立。

　　　　审判独立已成为现代法制国家所普遍确认的一项原则，审判独立是司法独立的核心，确保法官审判独立是使其公正行使自由载量权的前提和保障。正如马克思所言:“法官除了法律之外没有自己的上司。”

　　　　我国宪法规定；“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。我国新修订的法官法第八条亦规定:“法官依法审判案件，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这些原则的确定，足以反映出我国立法机关己充分认识到法官独立的重要性。然而在实践中，我国法官的独立地位得不到落实，法官在审理案件时常受到外部和内部的压力和干涉，这些因素的影响使得法官不能超然地处于中立地位，客观作出公正合理的判决。长期以往，自由裁量权的行使也就失去了意义，就会沦为某些不良分子谋求利益的工具和手段”。

　　　　3．法官的素质的高低。

　　　　马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”【6】这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。由于司法活动的专业性及活动对象的复杂性，这就要求司法工作者有较高的道德修养和专业水平。但在中国当代司法实践中，由于长期忽视司法工作的专业性以及专业技能的要求，法官的专业水平并不高，事实上不具备运用自由裁量权所需要的法律知识、逻辑思维和判断能力。所以要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。

　　　　四．我国法官自由裁量权现状及存在的问题。

　　　　（一）我国法官自由裁量权的现状。

　　　　新中国成立后的1954年9月，《人民法院组织法》通过，确立了审判的的基本原则和制度，人民法院进入按照社会主义的法律制度进行审判活动的新阶段。此时，法官对案件适用法律的自由裁量权较大。后来由于一系列的政治运动和“文革”时期的动乱，审判工作作为人民民主政权工作中的重要组成部分，偏重于政治效果，法官的自由裁量权大多从政治角度考虑，体现出一种阶级性和政治性。

　　　　文革结束后，中国的社会主义法制建设步伐加快，1982年宪法、1983年修改后的法院组织法和三大诉讼法，重新确立了人民法院独立审判原则，刑事、民事及行政审判，均从法律原则的规定上给法官判案留有一定的余地。随着近年来依法治国方略的提出，建设有中国特色的社会主义法治国家的目标写进党章，人民法院的司法改革也逐步深入，法官的地位日益中立和独立。

　　　　（二）我国法官自由裁量权存在的问题。

　　　　我国构建现代法律体系的时间不长，法律的完备性仍有较大的欠缺，具体的法律条文不够精确，在适用过程中存在较大的弹性空间。因此，目前我国法官的自由裁量权是较为宽泛的。改革开放之后，我国的法制建设虽然已取得长足的进步，法官的整体素质及其裁判行为的规范性迅速提高，把握自由裁量尺度的能力也在不断地增强，但应当看到，我国仍十分欠缺对法官自由裁量权的专门规范，司法实践中自由裁量权的行使还是有许多问题。

　　　　1．法官自由裁量权的滥用。

　　　　由于我国法官自由裁量权的范围较大，在适用过程中受到的制约和监督较少，自由裁量权难免会被滥用，这对司法权威产生出极坏的影响。我国目前法官自由裁量权运行出现的主要问题是“同案不同判”现象。我们并不完全反对“同案异判”，在某种程度上这的确是为实现个案正义的需要，所以才赋予了法官一定的自由裁量权。但目前的现状是法官在使用限度明显超过法律能够容忍的限度，“同案同判”即使同一时期、同一的法院，也不能实现。我国宪法第三十三条第二款明确规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这就要求法官在刑事司法过程中，必须保证同罪同刑、同案同判，而不能打着实现个案正义的幌子滥用法律赋予的自由裁量权。

　　　　自由裁量权的滥用势必对公民的权利产生损害，也违背公正、平等的原则，违背了法官自由裁量权的初衷，使自由裁量权沦为一些害群之马谋取不正当利益的手段和工具，法律面前人人平等的宪法原则也将只是空话。

　　　　2．法官自由裁量权使用不透明。

　　　　权力的行使应该是公开的，公开的权力能让社会公众监督其行使，这样能有效防止权利的滥用，由于我国法官自由裁量权的运作过程透明度较低，使用过程不公开，当事人无法全面了解在案件中的自由裁量权的适用情况，这就让自由裁量权失去监督和制约，处于暗箱操作状态，，极有可能被用来谋取私利。

　　　　3.法官素质不高。

　　　　现代司法是一个高度专业化、技术化的活动，这就要求法官有丰富的法律专业知识，更要求其具备娴熟、高超的司法技术，然而在我国的司法实践中，一个突出的问题就是长期忽视司法工作的专业性以及对专业知识的要求，没有严格限制进入司法领域的门槛，使得法官素质普遍不高。虽然这些年来对法官素质已经提高很多，许多法学本科甚至研究生已经充实到了各级法院，但是法官的整体知识结构和法理思维能力仍然停留在较低的水平上，法官很少了解什么是自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、如何合理地自由裁量、自由裁量时承担的角色性质等问题，或是不知或是知之甚少。

　　　　五．完善我国法官自由裁量权的措施。

　　　　对于法官自由裁量权可能产生的负面作用，世界各国无不加以规范。总地来说有以下几种方法：

　　　　1. 科学设定法官自由裁量权的运行边界。

　　　　任何权力都应该有其运行边界，都应该控制在一定的范围内，否则就将走向反面。法官的自由裁量权也是如此，一方面我们承认法官自由裁量权，以实现案件处理上的个别正义，另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多案件处理上的不公正。孟德斯鸡曾精辟地指出，任何拥有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力更是一种无休止的任意性权力，必然遗害无穷，因此任何权力都要设定其边界。

　　　　那么，怎样确定法官自由裁量权的边界呢，亚里斯多德给了最好的注解:“如果说具体法律规范在时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。”即法律的精神和原则的范围内可以根据案件具体情况自由地处理案件，法官自由裁量权的行使是一种对既存法律的补充行为。行使这种权力的出发点和归宿点，是为了保证法院审判每一个案件都是公正的，这也是我们给法官自由裁量权设定的合理边界。对法官自由裁量权的控制就应该从这个边界出发，采取相应措施，使之在设定的范围内合理运行。

　　　　2．进一步完善我国的立法。

　　　　（1）完善立法技术。

　　　　自由裁量权是因为立法之不足而产生的，因此在承认自由裁量权的前提下，要尽量减少自由裁量权的比重和运用，就必须提高立法技术，力求使得各方面都有法可依，减少法律空白或者冲突。如何加强立法工作，将自由裁量权控制在一定范围内，这是阻却自由裁量权滥用首先要解决的一个问题。

　　　　（2）加强立法科学化，合理化。

　　　　自由裁量权是因为立法之不足而产生的，在承认法官自由裁量权的前提下，要尽量减少自由裁量权的比重和运用，就必须加强立法工作的科学化、合理化。

　　　　如果我国的实体法科学、合理，完备而统一，操作性很强，那么给法官留下的自由裁量权空间也就能够得到合理控制。因此，加强立法的科学化、合理化，减少法律漏洞，缩小法律适用与具体现实的差距，这是对对立法工作的要求，也能保障法官自由裁量权的合理运用。　　　

　　　　任何法律都有漏洞，这已经是不争的事实。法官审理案件遇到法律漏洞时，就需要行使自由裁量权，一般是依法律原则、法律价值、法律精神等去弥补漏洞。减少法律漏洞，是控制法官自由裁量权的一个重要方面。因此，加强立法的科学化、合理化，有利于减少法律的漏洞、限制法官自由裁量权。

　　　　3．进一步加强对审判工作的监督。

　　　　审判监督程序又称再审程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，人民法院认为确有错误或者当事人基于法定的事实和理由认为有错误，人民检察院发现存在应当再审的法定事实和理由，而由人民法院对案件再行审理的程序。审判监督程序不是案件审理的必经程序，但却是最终的司法救济途径，是中国审判程序的一项重要的补救手段。我国实行两审终审制，当事人不服一审判决的，可以上诉到二审法院。但是在二审法院的审理并不能完全保证审理的公正性，枉法裁判、滥用自由裁量权的情况同样可能存在。因此，再审程序的存在是有必要性的，它在控制法官自由裁量权方面发挥了重要作用。

　　　　4．进一步提高我国法官的整体素质。

　　　　现代司法是一个高度专业化、技术化的活动，它不仅要求法官有丰富的法律专业知识，更要求其具备娴熟、高超的司法技术，特别是法官在行使自由裁量权时，更是对其各种能力的考量，提升法官各项素质将是其合理行使自由裁量权的前提，而提高法官的整体素质应该从以下着手：

　　　　一方面，严格法官准入制度，当前推行的司法资格统一考试是在这方面有很大的作用，它能确保进入司法系统的人员从一开始就具有良好的条件、较高的素质；另一方面大力加强对法官继续教育制度，不断提高法官的法学理论水平，使其对法律知识有广泛的涉猎和深刻的理解；同时不断增强法官的审判实践经验和技能，提高驾驭审判活动的能力。

　　　　六、结语。

　　　　由于法律本身存在缺陷，要想更好地维护法律所保护的秩序，法官享有和行使自由裁量权是必然的，它的、对维护社会正义、维护个案的公正有很大的作用，不能因为出现可能出现的负面作用就否认这一权力的存在，甚至否认司法独立，只有建立法官自由裁量权正确运行机制，规范法官自由裁量权的行使，更好地实行司法的公正和正义，和谐社会才会实现。

　　　　【参考资料】

　　　　【1】（英）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。

　　　　【2】(美)彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年7月版

　　　　【3】孙国华主编：《中华法学大辞典》（法理学卷），中国检察出版社1997年版，第542页

　　　　【4】王泽鉴：《民法债编总论》（第一册），（台）三民书局出版1997年版，第184页

　　　　【5】劳伦斯·M·弗里德曼：《法治、现代化和司法》，傅郁林译，载《北大法律评论》1988年第1卷第1辑，第295页。

　　　　【6】《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1973年版，第76页。