【摘　要】我国婚姻法对夫妻财产制采取的是法定夫妻财产制与约定夫妻财产制相结合模式。《婚姻法》第19条中对约定夫妻财产制作了详细的规定，但由于受到经济发展、国情等众多社会因素的影响，我国的约定财产制度还不完善，许多问题有待于解决。因此，本文对我国现行夫妻约定财产制度进行研究，对我国的立法不足提出一些完善建议，以期促进未来我国在夫妻约定财产制的立法完善。

　　　　【关键词】夫妻约定财产制；基本内容；缺陷；建议

　　　　一、夫妻约定财产制概述

　　　　（一）夫妻约定财产制的概念

　　　　“夫妻约定财产制，也称夫妻财产制契约或合同婚姻财产制，是指夫妻双方以协议的方式确定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻解除时财产清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的财产制度。”[①]它是相对法定财产制而言的，是依据不同的发生原因作出的划分，是意思自治原则在婚姻法中的贯彻和体现，顺应了我国家庭财产日趋复杂化与个人需求日益多元化的现实需要，适应了新形势下婚姻家庭关系发展变化的需要。当然，法律的滞后性和婚姻家庭关系自身的复杂性，决定了约定夫妻财产制的不完善，有些问题还需要进一步研究，还需要对约定财产制度理论及现实中的焦点问题进行深入探讨，这对完善婚姻法理论具有积极的现实意义。[②]

　　　　（二）约定夫妻财产制的内容

　　　　1、夫妻约定财产制的主体。夫妻之间订立财产契约是从事一项事关当事人重大利益的重要民事法律行为，约定必须由都具备完全民事行为能力的双方亲自签订，不适用代理制度。

　　　　2、约定必须出于当事人的真实意思表示。双方意思表示必须真实、自愿，不得违反意思自治，内心的效果意思须与表示意思一致，否则会发生无效或被撤销的后果。

　　　　3、约定的内容必须合法。夫妻双方对其财产的约定是一项民事法律行为，该行为必须是合法、有效的，符合公平原则、公序良俗原则。为逃避债务的虚假约定或协议离婚分割财产行为，应被认定为无效行为。　

　　　　4、约定的形式要件 。夫妻财产制的约定形式，法律明确要求采取书面形式。没有约定或约定不明确，适用婚姻法第17条、第18条之规定，即法定夫妻财产制的有关内容。

　　　　5、夫妻约定财产制的效力。约定夫妻财产制是意思自治原则在婚姻法中的贯彻和体现。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方均具有约束力。约定的内容在第三人知晓时，其对外具有对抗的效力；否则，无对抗的效力。对内则对夫妻处理财产的行为产生约束力。

　　　　二、 我国夫妻约定财产制的立法缺陷

　　　　（一）约定内容的规定不够明确

　　　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（一）[以下简称解释（一）]第15条规定：“被宣告无效或被撤消的婚姻；当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理，但有证据证明为当事人一方的除外。”因现行《婚姻法》没有对约定“生效”问题做出规定，在同一个诉讼案件中，会出现两种不同结果：一是如果双方有约定，在约定即时生效情形下，约定可作为“证据”起证明作用；一是在约定附随婚姻成立生效情况下，约定不生效，当然不起证明作用。另外，对于约定可否附期限，立法亦未做出明确规定。

　　　　（二）可操作性差

　　　　约定的内容，婚姻法第19条规定，夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产作如下约定：上述财产归各自所有、共同所有或部分各自所有部分共同所有。但第17条和第18条分别规定的是共同财产与个人财产，在此两者并不兼容，更严重的是，第17条第5款规定：其它应当归共同所有的财产；第18条第5款规定：其它应当归一方所有的财产。两者都是口袋型条款，都可以作扩张解释，当二者发生冲突时，如何处理？

　　　　我国《婚姻法》第19条第3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿”。民事诉讼中当事人有责任对自己提出的主张提供证据，否则因没有证据或者证据不足，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而在实践中可能会出现夫或妻一方为了使与第三人的民事行为得以实现或出于其它原因，而不告知第三人夫妻对财产已有约定的事实。[③]同时存在对“第三人知道该约定的”的举证责任的困难。这样在清偿债务时必然会侵害夫或妻中实际上不负有债务的一方的权利。

　　　　（三）公示制度的缺乏

　　　　我国《婚姻法》未明确约定夫妻财产的公示制度，现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式作出约定，而未以某种方式公示对抗善意第三人。这在实践中会产生一些不利的影响：第一，无法保证对财产约定内容的作出准确的解释。第二，无法很好保护夫或妻一方所拥有的财产权利。第三，无法防止夫妻利用财产约定来逃避债务等规避法律的行为。而在实际生活中，夫妻双方出于某种需要，将双方共有的房地产登记在一方名下或一方和子女名下并不少见。但根据我国现行法律规定，在司法实践难免产生冲突，按照房地产法规规定还是按照婚姻法规规定认定和处理财产的归属是一个难题。 第四，夫妻财产制的约定的证明力一般小于经过公证、登记的书证。

　　　　三、域外夫妻约定财产制的相关规定及启示

　　　　域外注重保护私有财产，契约自由理念也深入人心，夫妻约定财产制度也相对成熟完善，对我国完善夫妻约定财产制有借鉴参考意义。

　　　　（一）域外夫妻约定财产制的相关规定

　　　　 1、夫妻约定财产的时间和条件规定

　　　　关于订立夫妻财产约定，分三种情况：第一，准许婚前约定，以约定选定财产制，如法国[④]、比利时、巴西等国；第二，准许婚前约定，于特殊情况也允许在婚后约定，如意大利；第三，既允许在婚前缔结，也允许在婚后缔结，如瑞士。关于夫妻约定财产的条件规定，如《瑞士民法典》亲属编第183条规定：“（一）只有具有判断能力的人，才能缔结夫妻财产契约；(二)未成年人或者被监护人，必须取得监护人或辅佐人的同意，才能缔结夫妻财产契约。”

　　　　2、夫妻财产约定内容的规定

　　　　《法国民法典》规定的约定财产制包括：第一，约定的共同财产制，包括动产及所得共同财产制和一般共同财产制。[⑤]第二，分别财产制，是指夫妻各方均对个人的财产保留管理?收益与自由处分的权利。当夫妻一方不便于管理其个人财产是，也可以委托另一方代管，此时，彼此间的关系使用有关委托代理的规则。第三，夫妻分享婚后所得的共同财产的财产制，简称为所得参与制[⑥]，在此种财产制解除后，夫妻每一方均有权分享另一方财产中经确认属于婚后所得之净财产价值的一半。婚后取得的财产，按照原始财产与最后财产两次估价计算其价值。

　　　　3、夫妻财产约定公示制度的规定

　　　　约定公示的意义在于产生对抗第三人的效力，根据外国立法惯例，夫妻财产约定在公示程序上，主要有登记和公证两种。如《日本民法典》第756条规定，当事人必须在婚姻前登记契约，否则不得对抗第三人。《瑞士民法典》规定婚姻契约需作成公示证书并由缔约人、必要时还须有法定代理人签字，才能产生法律效力。《法国民法典》第1394条规定：“夫妻间的所有财产协议，均应在公证人前，有订立协议的诸当事人或他们的委托代理人在场，并表示同意下的情况下作成。”《德国民法典》第1558条规定：“登记到夫妻财产簿中，必须在配偶一方的习惯拘留所在辖区的每一个区法院进行，即使只有一方在该去法院的辖区有习惯居留地也是如此。” 第1562条规定：“初级法院应当在为其公告事宜指定的报纸上公布登记；如果对婚姻财产制的变更进行登记，则公告限于指明婚姻财产制并且在婚姻财产制以变通法律的方式的情形仅限于对此种变通作一般性说明”。第1410条规定：“夫妻财产合同，必须在双方当事人同时在场并由公证人记录的情况下订立之。”

　　　　4、夫妻约定财产制可操作性方面

　　　　《法国民法典》第1397条规定：“夫妻财产制，不论是约定还是法定，在其实施二年以后，夫妻双方得为家庭利益，通过夫妻住所地法院认可的公证书协议变更之，甚至改变之。”《法国民法典》第1578条规定：婚姻期间，夫妻双方各自保留对其个人财产的管理、受益与自由处分的权利。该财产制终止时，夫妻可以就财产清算进行约定，如果不能达成一致意见，任何一方可以请求法院裁判进行清算。有关清算的诉讼实效为3年，自改财产终止之日起算。在此种财产制终止后，任何一方均有效分享财产中经确认属于婚后取得之净财产价值的一半。

　　　　《德国民法典》第1408条规定，“在婚姻合同中，夫妻双方可以通过明示协议排除供养补偿，如果订立合同后一年内提出离婚申请，则此种排除无效。”

　　　　（二）域外立法对我国夫妻约定财产制度的启示　

　　　　1、建立夫妻财产约定公示制

　　　　法国关于约定夫妻财产制的公示方法立法，即赋予了夫妻双方的选择权，保护了第三人的利益又防止了第三人因法律规定的单一性而谋取不当利益。德国法规定了夫妻约定财产进行正式登记、公证等公示制度，并就夫妻约定财产形式要件和程序要件作了严格规定。

　　　　2、细化夫妻财产约定制的规定

　　　　法国对夫妻约定财产制的规定则比较详细、完备，包括夫妻之间的约定方式、约定程序以及应对注意的事项等内容。德国在财产共同制中规定了延续财产共同制，在共同财产制中明确了共同财产和个人财产的范围，共同财产和个人财产的管理、使用、受益及处分，债务的承担，共同财产、个人财产之间的补偿和个人特有和特别财产等内容。

　　　　再如《德国民法典》第1408条之规定，对夫妻约定财产制变更及撤销程序作了明确规定，即“夫妻可以通过合同规定其夫妻约定财产制关系，特别是在结婚之后对夫妻财产制予以撤销或变更。”

　　　　3、增强可操作性的规定

　　　　如日本法规定：“夫妻间归属不明的财产，推定为共有。”法国民法典和德国民法典也有类似的规定。再如《德国民法典》第1412条规定：“配偶双方排除或者变更法定夫妻财产制的，只有在夫妻财产合同在法律行为实施时已登记于有管辖权的区法院的夫妻财产制登记薄或者为第三人所知的情形下，双方才能由此向第三人对其中一方和该第三人之间实施的法律行为提出抗辩；对在配偶中的一方和第三人之间作出的有既判力的判决，只有在夫妻财产合同在诉讼处于尚未审判状态时已经登记或者为第三人所知的情况下，才准许提出抗辩。”

　　　　四、完善我国夫妻约定财产制的立法建议

　　　　现行婚姻法的立法模式，兼容实体法与程序法为一体。笔者建议我国夫妻约定财产制度在婚姻法的立法上应从以下几方面进行完善：

　　　　（一）建立适合我国国情的登记、公示、告知制度

　　　　建议建立适合我国国情的登记、公示、告知三者相结合的制度[⑦]：第一，把公证程序作为夫妻财产约定的生效要件。第二，把登记做为夫妻财产约定对抗第三人的对抗要件 。笔者认为在相互结合上也要注意：在婚姻登记管理机关进行登记时，只须凭当事人提供的公证书作形式审查即可进行登记，登记后公示的内容只可涉及与交易安全有关的财产和财产权利的归属与处分，具体财产来源等细节并不公示，第三人不能查阅，以保护夫妻双方的隐私权。第三，将告知作为夫妻一方或双方和第三人交易时必须履行的法定附随义务 ，而第三人并无当然的注意义务。除非夫妻一方明确告知约定的内容，否则不得对抗善意第三人。第三人是否知晓夫妻财产的举证责任，应由负有告知义务的配偶一方承担。如果夫妻双方或一方在与第三人为交易时没有尽到告知的义务，当第三人不知此约定时，一方之债仍应由夫妻双方共负清偿责任。

　　　　（二）细化夫妻约定财产制的内容

　　　　随着社会的发展，现在的家庭财产，呈现出财产构成向多元化方向发展、财产数额显著增多、投资经营性财产在家庭财产中所占的比例增大的趋势，这要求我们对新出现的各种形式的财产，从所有权归属的角度加以认定。

　　　　例如，分别财产制下的债务承担。在夫妻离婚时对财产所做的分割，对外部不发生对抗其他债权人的效力。债权人仍然有权就原夫妻所负共同债务向原夫妻双方或者其中任何一方要求偿还。当然，夫或妻一方就共同债务对外承担连带清偿责任后，有权基于离婚协议或者人民法院生效的法律文书向原配偶追偿。

　　　　笔者认为《婚姻法》第19条规定的约定主体中的“夫妻”应理解为在处理财产时为夫妻，而不是在约定时必须是夫妻。之所以对财产作出约定是为了在处理财产时能够便利、避免引起不必要的麻烦。而财产协议是基于夫妻身份而产生的，则只要是在处理该财产所依据的财产协议是基于夫妻这一关系即可，因此，可规定约定的时间既可以是婚前也可是婚后。

　　　　（三）加强可操作性内容的规定

　　　　从程序法的角度讲，鉴于夫妻约定财产制需要很强的可操作性，笔者建议，必须增强夫妻约定财产制的可操作性。比如在法律中明确规定：“夫妻财产约定不明或未加约定的，推定为共同共有。”再如，建立夫妻共同财产制变更或撤销制度，即在特殊情况下，出现法定事由时，法院在查明事实之后，可应受侵害一方的请求，宣告终结夫妻共有关系，改行分别财产制。在处理双方当事人达成以登记离婚或者人民法院协议离婚为条件的财产分割协议问题上，由于该协议属于附条件合同，因此协议效力有赖于条件的成就。如果双方协议离婚不成，或一方在离婚诉讼中反悔，则意味着条件未成就，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

　　　　结 语

　　　　随着社会主义市场经济体制的发展、完善，特别是新出现的各种形式的财产，人民法院审理夫妻财产分割纠纷案件，越来越多，越来越新型化。对夫妻约定财产制不但关系到夫妻双方的利益，也涉及着社会中第三人的利益，关乎交易安全。无论是基于维护夫妻双方或家庭利益的考虑，或是基于保障社会交易安全以维护社会稳定考虑，我们都应该积极地思考如何完善我国的夫妻财产制。

　　　　

　　　　【参考文献】

　　　　[1]梁慧星：《 民法总论》，法律出版社2004年版。

　　　　[2]《瑞士民法典》[M]，殷生根、王燕译，北京：中国政法大学出版社1999年版。

　　　　[3]《日本民法典》[M]，王书江译，北京：中国人民公安大学出版社1999年版。

　　　　[4]陈富雄：《 浅议夫妻约定财产制》[J]，《法制与社会》2008年25期。

　　　　[5]《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版。

　　　　[6] 《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，中国政法大学出版社1999年版。

　　　　[7]郭奇斌：《论夫妻财产约定立法与公证》[J]，法律资料论文库,2007年10期。

　　　　[①] 蒙萌、田冰：《论我国夫妻约定财产制》[D]，《法制与社会》2012年20期。

　　　　[②] 王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社，2003年版。

　　　　[③]谢育敏：《论我国夫妻约定财产制的效力》，《求索》2004年11期。

　　　　[④] 《法国民法典》第1399条规定：“不问法定的或是约定的共同财产制，均自夫妻双方在身分吏前结婚之日开始，不得约定自其他时日开始。”

　　　　[⑤] 动产及所得共同财产制，简称为动产及所得共同制，它是指夫妻的婚前财产及婚后所得财产为双方共同共有的财产制度。在动产及所得共同之下，夫妻双方仍然可以拥有属于个人的自有财产，只要这些财产是在共同财产制期间取得，且其性质符合个人自有财产的条件。一般共同财产制是指夫妻婚前?婚后的一切财产均为夫妻共同所有的财产制度。如果夫妻婚后选择了这一财产制，则其所有财产，包括婚前?婚后财产?动产和不动产等全部属于夫妻共同所有，但属于个人自有财产部分的财产仍属个人所有。

　　　　[⑥] 夫妻所得参与制，是指实行这种财产制时，每一方均保留对其个人自由财产的管理?收益与自由处分的权利，无需区分是结婚之日即属其所得的财产，还是结婚之后因继承或赠与所得的财产，也不区分是否属于婚姻期间有偿取得的财产。

　　　 [⑦] 彭洋：《论夫妻约定财产制》，中国法院网，http://old.chinacourt.org/html/article/200902/05/343078.shtml， 2009-02-05。