[案情]

　　　　李某在担任某木材加工公司业务员期间，利用职务之便，于2013年6月至2014年3月将客户应支付其公司的货款共计人民币15万元私自截留。公司发现李某截留货款的行为后，要求其对账，但李某找各种理由搪塞推脱。在公司报案后，李某才如实交代了截留货款的经过和货款已用于个人做生意。

[分歧]

　　　　本案中，对李某的行为如何定性，存在两种不同的意见：

　　　　第一种意见认为，李某的行为构成职务侵占罪。李某作为公司的业务员，利用职务上的便利，将客户支付其公司的15万元货款私自截留，未上交给公司，其行为属于利用职务之便，截取收入不入账，将本单位的收入直接截留，系直接侵吞资金的侵占行为。

　　　　第二种意见认为，李某的行为构成挪用资金罪。李某作为公司的业务员，利用职务上的便利，将客户支付其公司的15万元货款私自截留用于个人做生意，系挪用资金的行为，并非法占为己有，应以挪用资金罪追究其刑事责任。

[评析]

　　　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　　　在司法实践中，职务侵占罪与挪用资金罪这两个罪名的把握存在难度，往往争议较大。这两个罪名有诸多相似之处，如犯罪的主体相同，两罪都是公司、企业或者其他单位的工作人员；客观上都是利用职务之便，犯罪的对象都包含本单位的资金。而职务侵占罪和挪用资金罪的最大区别就是行为人主观上是否具有非法占有的目的，这种行为对本单位财产所有权侵害的程度不同，前者不具有永久非法占有本单位资金的故意，而后者具有永久地非法占有本单位资金的故意。

　　　　我们说主观见之于客观，主观意志支配客观行为，客观行为反映主观意志，在分析和判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时，我们应当坚持主客观相一致的原则。 2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》规定，对于行为人携带挪用公款潜逃的；挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位账目上反映出来，且没有归还行为的；有证据证明有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。对此，我们可以参照该规定来判断行为人是否具有职务侵占罪 “非法占为己有”的主观目的。

　　　　本案中，李某将公司的货款私自截留，用于个人做生意，虽然在公司要求其对账时，找各种理由搪塞推脱，但其并没有携带截留的货款潜逃，也没有采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段使其截留的货款在公司账目上难以反映。另外，李某在公司发现其截留货款的行为并报警后，如实交代截留货款的经过和货款的用途。李某的主观意图是很明确的，李某作为木材公司的业务员应当知道将一笔巨额资金据为已有、永不归是不可能的，再联系其作案前后经过，不难发现，他只是想私用这笔钱，在未被单位迫问发觉的一段时间用来做生意，赚了钱再还，我们不能因为李某还没有还这笔钱，而武断认定其据为已有。综上，笔者认为，在坚持主客观相一致的原则下，无法认定李某主观上具有非法占有的目的，应以挪用资金罪追究其刑事责任。