【内容摘要】2013年最新修订的《民事诉讼法》首次规定了行为保全制度，使得我国民事诉讼中的保全制度更为完善，海商法和知识产权法中涉及行为保全的措施在程序法中得到了立法支持，一定程度上解决了实务中判决难以执行的问题，更好的保护了当事人的合法权益。但是，从新民诉法的规定来看，我国立法规定过于笼统，仍存在不足之处，例如启动行为保全的主体、时间、审查程序以及救济措施等仍需进一步明确。应当根据我国现有的相关规定，借鉴国外特别是以日本为代表的大陆法系国家的规定，对我国行为保全制度予以完善。

　　　　【关键词】行为保全；缺陷；完善

　　　　一、行为保全制度概述

　　　　行为保全是指在民事诉讼中为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据他们的申请，对相关当事人的行为采取强制措施的诉讼程序。

　　　　行为保全具有以下几方面的特征：

　　　　其一，紧迫性，即要求被保护的私权处于高度紧急状态， 如不迅速采取措施，当事人权益将遭受不可弥补之损害或将来判决确定的权利无法圆满实现；

　　　　其二，暂定性，是指行为保全为一种临时性保全措施，仅在生效判决作出前具有暂时性假定效力，不仅可以在特定情况下被撤销，且对本案判决不发生既判力；

　　　　其三，附属性，行为保全程序是本案诉讼的辅助性程序，是确保将来判决得以圆满执行的手段和方法，必须依赖普通诉讼程序而存在，其既不是普通民事诉讼的必经程序，也不是解决某类案件的独立程序；

　　　　其四，简易性和秘密性，又称非对审性，即行为保全程序基于其紧急性，简化了通常程序的诸多环节，可不事先通知被申请人，也不经过法庭辩论程序，法院仅凭一方当事人的申请或对事实理由的阐明便可作出裁定。

　　　　二、我国关于行为保全制度的立法

　　　　行为保全制度的雏形出现与罗马法，而后在大陆法系国家发展成为了假扣押和假处分制度，在英美法系国家发展成为了中间禁令制度。

　　　　2012年最近修订的《民事诉讼法》（以下简称《新民诉》）首次在我国立法中规定了行为保全制度。在此之前只是在某些部门法的某些条款中出现了对行为的保全措施，例如我国《著作权法》第49条第1款规定“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”《商标法》第57条第1款规定“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”《专利法》和《海商法》中也有类似的规定，此外《最高人民法院对民法通则的若干问题的意见》第162条规定，“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”在一定程度上涉及了对行为保全制度的内容。

　　　　这些规定虽然在一定程度上对当事人的合法权益起到了“行为保全制度”的救济功能，但其适用的范围特定，不能够对当事人的合法权益起到全面的保护。

　　　　《新民诉》第100条规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

　　　　至此，行为保全制度在我国立法中得以确立。

　　　　三、我国行为保全制度的缺陷

　　　　《新民诉》第100条关于行为行为保全制度的规定无疑具有重要的意义，但是该条规定的不够详细具体，太过于粗糙和笼统，我国的行为保全制度存在很多不足之处。

　　　　根据我国《新民诉》100条的规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。可以看出，我国行为保全制度具有一下几个方面的不足。

　　　　实质要件。行为保全启动的实质要件是“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”，由于这里规定的很笼统，法官在适用该规定时具有很大的自由裁量空间，那么最终判决的结果很难保证公平正义，行为保全启动的实质要件必须进行更为细化的规定。

　　　　程序要件。在主体方面，我国《新民诉》100条将行为保全与财产保全一并规定，即由当事人申请启动行为保全，法院认为必要时也可以主动适用行为保全，也就是说当事人和法院都有可能成为行为保全制度的启动主体，这就面临着一个问题，如何分配法院与当事人之间这种启动行为保全制度的“权利”，如何才能合理把握法条中规定的“法院认为有必要”。这也是现有保全制度的亟需解决的问题。

　　　　在时间方面，行为保全何时可以启动，现有规定不明确，诉讼前、诉讼中还是诉前诉中皆可，更进一步来说，就诉中申请行为保全而言，是否包括“一审二审期间，或者审判向执行转换的过程”，这不得不予以明确的规定。

　　　　行为保全措施的审查程序。从《新民诉》第100条的规定来看，我国目前没有关于行为保全制度的审查程序的规定。当事人向法院提出采取行为保全措施的申请时，法院是否首先要进行全面而严格的审查，包括询问和调查被申请人情况等，抑或是仅仅需要听取申请人陈述而无需过多考虑被申请人因素，造成保全错误通过救济途径予以补救即可。

　　　　行为保全的救济措施。《新民诉》将行为保全与财产保全一并予以规定，而关于财产保全的救济措施，主要是赋予被申请人提起复议的权利，救济程序相对单一，显然对行为保全也适用这样的救济方式是不够的，难免出现流于形式的复议程序，使得被申请人的在行为方面处于很不公平的地位。

　　　　综上所述，我国现有的行为保全制度仍然存在很多不足之处，关于行为保全制度的具体内容规定不够详细，该制度的适用条件未明确，启动程序和审查程序仍需细化规定，救济机制不明确等。作为一项独立的保全制度，不能是含糊不清界限不明的，否则很难具有可适用性，无法在实践中体现其价值的制度显然没有存在的意义。笔者认为，应当根据我国现有的相关规定，借鉴国外特别是以德日为代表的大陆法系国家的规定，对我国行为保全制度予以完善。

　　　　四、我国行为保全制度的完善

　　　　如前所述，行为保全启动的实质要件是“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”，这样的规定使得法官具有较大的自由裁量空间，应当对此进行细化，更好的把握行为保全的实质要件。

　　　　笔者认为可以借鉴日本的相关规定，日本立法认为，需要有证据表明被申请人行为可能使债权人不能实现其权利或者实现其权利存在困难，以及所争执权利关系给权利人造成显著或者紧迫的危险时，才能发出行为保全的命令。

　　　　也就是说行为保全措施的启动必须具有紧急性和必要性，而紧急性被认为是最重要的实质要件。此外，对于有可能造成判决难以执行或者造成当事人其他损害的的原因必须是有确凿的证据予以证明。

　　　　行为保全制度启动的主体。有的学者认为，应当“坚持当事人申请原则，取消法院依职权裁定行为保全”。 应当坚持相关利益归于当事人，裁判者应始终坚持中立地位，不能主动介入；还认为法院依职权主动裁定行为保全有可能出现保全错误，引起国家赔偿。

　　　　笔者不同意这种观点，首先我国《新民诉》第100条规定了当事人和法院都可以作为行为保全启动的主体，这与我国其他的保全措施是一脉相承的，如果在行为保全制度上只规定了当事人的启动权，而在其他保全措施上又允许法院的启动权，那么在我国的民事保全制度中就显得有些混乱。

　　　　其次，要肯定法院的独立地位，由当事人申请行为保全为主，诉讼前法院不能主动介入，但是也要看到法院在诉讼中的积极作用，而且民事诉讼不仅仅涉及当事人的利益，还会涉及公共利益、国家利益，这种情况下如果当事人不申请行为保全，不赋予法院裁定行为保全的权利，不利于保护公共利益。

　　　　再次，对于法院裁定行为保全的情形，出现保全错误时引起国家赔偿的问题，笔者认为一方面对法官提出更高要求，杜绝权力滥用；另一方面出现错误理应赔偿，这与其他引起国家赔偿的情形没什么区别，况且就算是只有当事人申请行为保全也会出现因法院原因导致的保全错误，因为行为保全一般由人民法院去实施，也会引起国家赔偿，不能因为有可能引起国家赔偿能否定法院在诉讼中的作用。

　　　　所以，行为保全启动主体包括当事人与法院，应当坚持当事人申请为主法院主动裁定为辅，只有在诉讼中的特定阶段才能行为由法院裁定行为保全，诉讼前法院不能主动介入。

　　　　行为保全制度启动的时间。根据我国《新民诉》第100条的规定，立法将行为保全与财产保全制度一并予以规定。而我国民事程序法规定了财产保全措施可以在诉讼前和诉讼中提起。鉴于行为保全与财产保全在性质上具有相似性，同属保全制度，且从保护当事人权利的角度考虑，应当在诉讼前和诉讼中都可以启动行为保全。

　　　　具体来说就是指可以提起行为保全的阶段包括：当事人提出行为保全至法院立案前、一审过程中、上诉后到二审法院受到案件材料前、二审过程中、审判向执行转换的过程中。特别说明的是，对于一审判决已经做出但尚未生效的情形，也应当允许当事人申请行为保全，其理由与诉前提起行为保全相同，而且该阶段只允许由当事人申请行为保全。

　　　　行为保全措施的审查程序。当事人申请行为保全，是否需要进行审查，以及如何进行审查，我国现有的民事立法没有明确的规定。

　　　　根据国外的立法经验，认为当事人申请的行为保全需要法院进行审查，具体的审查程序存在两者不同的模式，有的要求按照严格程序全面审查当事人的申请，有的虽然也要求法院进行审查，但审查的程度不那么严格，简单来说就是指审查申请人一面，而不理会被申请人的辩解，存在保全错误时由申请人赔偿。前者被称为“本案化审理”，后者称为“一面审理”，大陆法系国家大多把是否将本案化审理应用于具体案件的决定权赋予法院，由法院自由裁量，英美法系国家则以保全措施的力度作为是否举行听审、辩论的主要标准，若所采纳的保全措施对当事人的权益有重大影响则运用本案化审理模式，反之则采纳一面审理模式。

　　　　笔者认为，我国可以综合这两种审查模式，汲取两者所长。具体来说，首先采取一面审查准予行为保全，然后根据被申请人是否存在异议决定是否需要“本案化审查”，这种折中的模式既可以使诉讼更为快捷，同时有考虑到了当事人特别是被申请人的权益保护问题。

　　　　行为保全的救济措施。我国民事诉讼立法中的保全措施的救济方式十分单一，主要是通过复议予以救济，这就难免存在一些弊端，比如前文所述的流于形式，不能全面保护当事人利益，使救济方式多元化无疑能更好的保护当事人利益。

　　　　首先，如果因为申请人原因造成保全错误或者申请人存在恶意申请行为保全的，应当赋予被申请人向申请人索赔的权利；如果是因为法院原因造成当事人或者第三人损害的，应当允许受害人主张国家赔偿。

　　　　其次，对于被申请人而言，应当允许其参与行为保全各阶段，例如行为保全申请阶段允许被申请人提出异议并根据异议决定是否“本案化审查”，执行行为保全时保障被申请人的知情权。

　　　　再次，赋予被申请人包括申请复议在内的多种救济方式，对于复议结果仍不服的，赋予被申请人上诉的权利，大陆法系典型代表德国和日本都允许当事人上诉。

　　　　此外，除了允许被申请人提出异议、申请复议和上诉以外，还应该规定对行为保全的撤销。在下列情形下，法院应当解除行为保全措施：申请人申请解除的；被申请人提出复议，法院经审查认为复议理由成立的；被申请人提供担保，且申请人同意解除的；种类物财产纠纷中，被申请人提供担保的；诉前行为保全实施后，申请人未在法定期限内起诉的；申请人主张的权利并未得到法院生效法律文书支持的；申请人撤诉的；案件经过审理后，裁判文书所确定的义务，被申请人已经履行完毕的；不可抗力或情势变更导致行为保全失去存在基础的。 行为保全的救济包括对存在损害时的索赔、当事人的参与权和知情权、申请复议和上诉权以及接触行为保全等救济方式。

　　　　五、结语

　　　　我国的保全制度日趋完善，包括了财产保全、先予执行和行为保全，广义上还包括了证据的保全，较之以前取得长足进步，更有利于保障当事人的合法权益，但是目前我国的行为保全制度仍存在一些不足之处，应当根据我国现有的相关规定，借鉴国外立法经验对我国行为保全制度在实质和程序等方面予以完善，构建完善的立法体系，全面保护当事人的合法权益。

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