一、基本案情

　　　 原告桂林某木业有限公司与被告某荣劳动争议纠纷一案，经全州县人民法院一审审理查明，双方当事人自2006年始逐年签订劳动合同，合同中对各方的权利义务约定明确，且公司同时公示了《员工守则》，该《员工守则》制定的程序及内容不违反法律规定。2012年10月26日，原告桂林某木业有限公司变换被告甄某的工作岗位，至2012年11月1日，甄某连续6天未到新岗位上班，2012年11月2日，原告公司以其行为已违反了公司《员工守则》中“员工未经请假或无主管签字审批而不上班者视为旷工……,连续旷工5天（含5天），视为自动离职”的规定，作出处罚通报，解除了与甄某的劳动合同。

　　　　一审法院认为，原告公司与被告甄某解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定中的情形，被告甄某虽违反了公司《员工守则》，公司却未给予其申辩的机会，且被告的行为也未达到严重的程度，因此，原告公司解除与被告甄某的劳动合同，违反了《劳动合同法》第三十九条第二项的规定。双方的劳动合同解除后，被告甄某在此后的申诉过程中均未要求继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，被告甄某要求原告公司支付双倍赔偿金的诉请有事实及法律依据，予以支持。因此一审判决：原告桂林某木业有限公司应支付被告甄某解除劳动合同的双倍赔偿金23121.7元。

　　　　一审判决后，原告公司上诉，桂林市中级人民法院作出（2013）桂市民四终字第654号民事判决书，该判决书认定：一审判决认定的事实清楚，被上诉人甄某连续6天未到新岗位上班，违反了公司《员工守则》，上诉人公司解除与被上诉人甄某的劳动合同，不构成违法解除劳动合同的情形，一审法院判决上诉人支付被上诉人双倍赔偿金属适用法律不当，应予纠正。被上诉人虽有违反上诉人《员工守则》的规定，但尚未达到严重及屡劝不改的程度，而上诉人并未对被上诉人进行规劝即直接作出处罚决定，解除了与被上诉人的劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条第七项的规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿金。判决：变更一审判决为：上诉人桂林某木业有限公司应支付被上诉人甄某解除劳动合同经济补偿金11560.85元。

　　　　二、存在的困惑

　　　　（一）本案中员工甄某连续6天未到新岗位上班，违反了公司《员工守则》，但未达到严重程度，公司据此解除其劳动合同，是否违反了《劳动合同法》。

　　　　（二）《劳动合同法》第四十六条第七项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（七）法律、行政法规规定的其他情形。”在审判实践中对该规定中的“其他情形”该如何理解和掌握？

　　　　三、观点及建议

　　　　就上述二个问题，谈谈我个人的观点，并以此与同仁们商榷。

　　　　（一）我国《劳动合同法》制定的目的，就是为了明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条对用人单位与劳动者解除劳动合同的情形作了明确、具体的规定。其中第三十九条规定了用人单位可以解除劳动合同的六种情形，依据该条规定解除劳动合同的，并且不需支付经济补偿。本案中的用人单位桂林某木业有限公司以员工甄某违反了公司《员工守则》，而作出处罚，解除了与甄某的劳动合同，其所能依据的法律，应当为《劳动合同法》第三十九条第二项的规定：“严重违反用人单位的规章制度的”。一审法院认为，甄某虽违反了公司《员工守则》，但其行为未达到严重的程度，公司解除与被告甄某的劳动合同的行为，违反了《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，是违法解除劳动合同。而二审法院认为，甄某的行为违反了《员工守则》的相关规定，公司解除与其劳动合同的行为不构成违法解除劳动合同的情形，但同时又认为“被上诉人虽有违反上诉人《员工守则》的规定，但尚未达到严重及屡劝不改的程度，而上诉人并未对被上诉人进行规劝即直接作出处罚决定，解除了与被上诉人的劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条第七项的规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿金。”。对本案中用人单位桂林某木业有限公司解除与员工甄某劳动合同的行为是否违法，一、二审的观点截然相反。

　　　　《劳动合同法》第三十九条第二项规定：“严重违反用人单位的规章制度的。”，按照我们在实践中常识性的理解，那就是劳动者违反用人单位的规章制度，且达到严重程度的，用人单位可以解除与劳动者的劳动合同，如果违反劳动合同的未达到严重程度的，则不能解除劳动合同。也就说，违反规章制度是否达到严重程度，应是用人单位能否解除劳动合同的唯一标准。在本案中，二审法院也认定了“被上诉人虽有违反上诉人《员工守则》的规定，但尚未达到严重及屡劝不改的程度”，本案中劳动者甄某违反《员工守则》的行为未达到严重的程度，是一、二审均确定的事实，因此，用人单位桂林某木业有限公司解除劳动合同的行为已违反了《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，即属违法解除劳动合同。对《劳动合同法》第三十九条第二项规定的理解及操作，从法律的严肃性、排他性来看，在审判实务中应当是非此即彼的理解方法，而不是用圆滑、融通、模棱两可的方式来理解和运用。综上，对于本案中二审法院判决“甄某的行为违反了《员工守则》的相关规定，公司解除与其劳动合同的行为不构成违法解除劳动合同的情形，”的认定，是很有必要值得商榷的。

　　　　（二）《劳动合同法》第四十六条规定了用人单位与劳动者解除或终止劳动合同后，应当向劳动者支付经济补偿的几种情形，其中囊括了依照本法中第三十八条、第三十六条、第四十条、第四十一条第一项、第四十四条第一、四、五项及法律法规规定的其他情形，这其中唯独未包括本法第三十九条规定的解除劳动合同的情形，也就说，依照本法第三十九条规定的情形而解除劳动合同的，是不存在经济补偿的。本案中二审法院认定“甄某的行为违反了《员工守则》的相关规定，公司解除与其劳动合同的行为不构成违法解除劳动合同的情形。”“被上诉人虽有违反上诉人《员工守则》的规定，但尚未达到严重及屡劝不改的程度，而上诉人并未对被上诉人进行规劝即直接作出处罚决定，解除了与被上诉人的劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条第七项的规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿金。”从上述二审法院的认定中，可以理解为：1、公司解除与甄某劳动合同的行为符合《劳动合同法》第三十九条的规定。2、公司解除劳动合同的行为符合《劳动合同法》第四十六条第七项所规定的情形。该认定相互矛盾，因为如果公司解除与甄某劳动合同的行为符合《劳动合同法》第三十九条的规定，那么就不应当支付劳动者甄某的经济补偿，如果公司解除劳动合同的行为符合《劳动合同法》第四十六条第七项规定的情形，公司的行为就不属于《劳动合同法》第三十九条规定的情形，因为《劳动合同法》第四十六条第七项规定是“法律、行政法规规定的其他情形”，也既必定不是本法所规定的情形，因此，二审法院的这一认定未能自圆其说。

　　　　《劳动合同法》第四十六条第七项规定 “有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（七）法律、行政法规规定的其他情形。”，关于法律、行政法规规定的其他情形如何确定，目前没有明确的解释和规定，根据《劳动合同法》释义 中的理解，该项规定中的情形首先不是本法规定中已有的情形，其次是其他的法律、行政法规中有关于用人单位支付经济补偿的规定，例如《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》规定国企的老职工在劳动合同期满与企业终止劳动关系后可以生活补助费。尽管该规定于2001年被废止，但在《劳动合同法》施行后，劳动者仍可按照有关规定领取生活补助费。按照这一理解，本案中用人单位桂林某木业有限公司解除与劳动者甄某的劳动合同的行为，是属于《劳动合同法》中已有情形所约束的范围，而不属其他法律、行政法规规定的其他情形，因此判决“上诉人应支付被上诉人经济补偿金”就显得法律依据不足。

　　　　四、结语

　　　　对于二审法院就本案的事实认定及说理、判决，实实在在给一审法院的法官造成了一定困扰，未能帮助到基层法官更好地理解法律及准确地适用法律。本案所涉及的法律关系及法律的适用在审判实践中是较为普遍的问题，也是具有典型意义的问题，希望上级法院及法学研究机构能促成在立法上或实务操作中对前述问题作出明确的规定或指导意见，以帮助实践中法官更准确地理解法律、运用法律，并以此彰显法律的严肃性、唯一性。