【案情】

　　　　2001年10月，某银行与某房产公司签订《保证合同》，约定针对房产公司以“铺 宅组合销售”模式贷款担保的，房产公司在办理抵押登记前均为借款人未按期偿还的全部债务承担清偿责任。2002年7月，赵某选择以“铺 宅 返租商铺还贷”模式购买了房产公司的商铺和住宅，双方签订《商品房买卖合同》及《托管合同》，约定赵某把合同项下的商铺经营权交给房产公司管理，每月由房产公司用商铺租金代赵某向银行归还贷，直至还清全部贷款本息为止。2002年9月，赵某和房产公司与银行签订《抵押借款合同》，约定赵某向银行借款30万元用于购房并以所购房屋作抵押担保，借款期限为15年，房产公司承担连带责任的保证担保，合同中对律师费等事项进行了约定。合同签订后，银行依约放贷，并对赵某所购房屋办理了《房屋他项权证》。截止至2013年6月，赵某已有29期贷款未偿还，尚欠银行借款本金16万元，利息1.8万元，罚息1万元，银行为实现本案债权支出律师费1万元。因赵某与张某是夫妻，银行将赵某、张某和房产公司告上法院，请求判令：1、解除三方签订的《抵押借款合同》；2、赵某与张某、房产公司偿还银行贷款本金16万元、利息1.8万元、罚息1万元、律师费1万元；3、银行有权以赵某所购房产拍卖、变卖之价款优先受偿。

　　　　赵某、张某共同辩称：银行事实上已同意《借款合同》履行还贷主体转为房产公司。因为房产公司以“铺 宅 返租商铺还贷”的组合模式来销售房屋，即赵某、张某购买房产公司的商铺、住宅，同时向银行贷款，商铺的贷款由赵某、张某自行向银行偿还，住宅的贷款由房产公司返租赵某、张某所购商铺的租金来偿还。赵某和张某与房产公司签订的合同约定，房产公司保证在返租期内无论经营盈利或亏损均按合同约定将租金偿还贷款。赵某申贷时递交了与房产公司签订的合同，经银行审查同意后才发放贷款的，且贷款手续都是由银行、房产公司共同操作，房产公司还贷已经十年，当中未见银行提出异议，所以在实际履行中银行接受了这种还贷方式。现房产公司违约导致不能贷款，一切法律后果应由房产公司来承担，请求法院依法驳回银行对赵某、张某的诉讼请求。

　　　　房产公司辩称：公司确实一直是代为业主偿还欠款，只是还款方式的改变,但债务没有转移,债务转移是要经过债权人的同意的，而银行没有同意，借款人还是赵某和张某,就算违约也只是违反公司与赵某、张某之间《托管合同》，与本案无关；现在房产公司已无力偿还贷款了，且房屋已经办理了他项权证，开发商的保证责任已经履行完毕。对银行主张的本金、律师费没有异议，但不应该由房产公司来承担。

　　　　【裁判】

　　　　南宁市兴宁区人民法院审理后判决：解除三方签订的《抵押借款合同》，赵某、张某偿还借款本金16万元、利息1.8万元、罚息1万元及律师费1万元，并赵某、张某在不能履行判决确定的给付义务，银行有权就处理赵某抵押房屋所得的价款享有优先受偿；房产公司对抵押物担保范围外承担连带清偿责任，且有权在承担保证责任后向赵某、张某追偿，驳回银行的其他诉讼请求。

　　　　【评析】

　　　　银行与赵某、房产公司签订的《抵押借款合同》，缔约主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方当事人均应恪守履行。

　　　　一、关于《抵押借款合同》的债务履行主体问题

　　　　赵某辩称还贷方式已经发生改变，《借款合同》还贷主体已转由房产公司履行。事实上，房产公司代赵某向银行偿还贷款已构成合同法上的第三人代为履行,所谓第三人代为履行，是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下， 自愿代替债务人履行债务。在大多数情况下合同的履行都是由债务人亲自实施合同规定的行为来实现的。但是，根据合同自由原则，或从保护债权人利益出发，第三人替代债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的，第三人向债权人作出履行与债务人的履行在效果上是相同的。代为履行强调的是履行行为本身，是合同履行主体形式上的替代，对于原合同关系在当事人之间的既定约束力不产生任何影响，实质上合同主体间的法律关系并无变化。根据《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

　　　　就本案而言，《抵押借款合同》的借贷双方为赵某和银行，合同约定由赵某承担支付购房贷款的义务，如无法依照合同按期支付贷款，需承担违约责任。除赵某之外，合同中没有规定任何主体有支付贷款的义务，房产公司承担的只是保证责任，因此合同权利义务主体为赵某和银行。实际履行中，虽然房产公司和赵某签订《托管合同》，合同约定由房产公司每月代赵某还贷，但如要形成债务转移的效果，必须要有以债务转移为内容的意思表示并得到债权人同意。而本案中既没有证据证明赵某、银行、房产公司之间有债务转移的合同，也无证据证明银行同意房产公司成为债务受让人。第三人代为履行的一个重要特征就是第三人以债务人的名义代替履行债务，本案中房产公司代为履行债务均是以赵某的名义，交款账户均是以赵某的名义偿还贷款，故房产公司的行为构成代为履行。第三人与债务人达成代替清偿债务的协议，即使在第三人与债务人之间产生效力但不能对抗债权人，而在第三人代替履行时，当第三人不履行或履行债务不符合约定时，对第三人的履行不适当的行为，仍由债务人承担债不履行的民事责任。本案中即使赵某与房产公司之间关于债务履行存在约定，银行在发放贷款时知道双方的约定，但代为履行由债权人直接受益，一般对债权人并无不利，即使银行同意这种还贷方式并不影响赵某的责任承担，房产公司只是履行主体而不是合同债务人，赵某仍是合同的相对人，其责任并没用豁免，赵某仍应承担房产公司履行不适当而导致的违约责任。至于赵某和房产公司签订的《托管合同》由房产公司代为赵某还贷的约定，是与本案不同的法律关系，赵某可待本案处理结束后，另行向房产公司主张。

　　　　二、关于合同解除问题

　　　　银行依约发放了贷款，已经履行了合同约定的义务，赵某收到贷款后未按约定按时偿还，已构成违约。截止2013年6月，赵某已连续29期逾期还款，已构成违约，应承担逾期还款的违约责任，然而在银行诉至法院直至本案庭审法庭辩论终结以前，赵某仍未对自己的违约行为采取任何补救措施以弥补银行所受的损失，且在庭审过程中表示不愿偿还所欠银行逾期贷款，其行为已危及银行债权致使银行订立合同的意图不能实现，据此，应认定赵某的行为已构成根本性违约。该行为是一种较为严重的违约行为，依法可直接赋予守约一方解除合同的权利。银行作为守约一方，依法有权在要求违约方继续履行和解除合同之间作出选择。现银行选择解除合同并以诉讼方式向赵某履行了通知义务，其解除合同的诉请符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，法院予以支持。由于解除权是形成权，根据权利人一方的行为就能够引起民事权利设立、变更和终止，故三方所签《抵押借款合同》自诉状送达赵某、张某、房产公司之日解除。

　　　　三、关于合同解除后赵某、张某责任承担问题

　　　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。” 张某与赵某系夫妻关系，银行在本案中所主张的债权处于俩人婚姻关系存续期间，故对银行主张的借款依法应按夫妻共同债务处理，应由赵某、张某共同承担。据此，法院对银行要求两人归还借款本金及相应利息的诉求予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”合同有约定的，按照约定处理。《抵押借款合同》中也约定：“借款人未按期偿还贷款形成逾期,贷款人按中国人民银行规定计收逾期贷款利息,现时按每日万分之贰点壹计收罚息。”对于银行要求按照合同约定的利率支付罚息的诉请，法院予以支持。关于本案律师费问题。《抵押借款合同》已经对催收本债务所产生的律师费用有明确约定，银行已经提供了委托代理合同、授权委托书、收费标准及律师费发票，故法院对银行要求赔偿律师费1万元的诉求予以支持。赵某以所购房屋提供抵押并办理了抵押登记手续，银行为抵押权人。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，赵某与张某如不能按本判决确定的履行期间清偿上述债务，依法应以其抵押财产向银行承担抵押担保责任，银行有权就该抵押物优先受偿。

　　　　四、关于房产公司的责任承担问题

　　　　房产公司与银行签订有《保证合同》，合同中关于保证有效期为“借款合同生效之日起至借款人取得按揭所购房产的房屋所有权证，并办妥抵押登记，并将《房屋他项权证》交贷款人代为保管之日止”。但《抵押借款合同》也对房产公司的保证责任进行了约定，房产公司为赵某合同项下的债务提供连带责任的保证担保，并约定若借款人不能按照合同约定履行或偿清其债务，贷款人可以直接向房产公司追索，保证期间为合同生效之日起至合同项下全部贷款本息及有关费用清偿之日。以上就存在两个合同关于房产公司保证责任约定不一致的地方，《抵押借款合同》签订时间晚于《保证合同》，《保证合同》针对的是房产公司为在银行贷款购买商铺、住宅全部业主而言，这属于一般约定，《抵押借款合同》针对的是房产公司在赵某贷款下的保证责任约定，这属于特别约定，对此应适用于特别约定，房产公司仍应该承担《抵押借款合同》约定的保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，《抵押借款合同》约定借款人不能按照合同约定履行或偿清其债务，贷款人可以直接向房产公司追索，此约定并没有对被担保债权的实现顺序进行约定。房产公司应对赵某在抵押物担保范围之外的债务承担担保责任。