【案情】

　　　　南宁市A砖厂成立于1995年5月，工商登记性质为集体所有制，投入资金为48万元，由甲、乙、丙、丁各投资12万元。该砖厂于2008年6月被工商行政管理部门依法吊销营业执照。南宁市B砖厂成立于2005年9月，是A集团的企业，现由赖某经营，经济性质是个体工商户，通过2008年度年检。2008年1月，南宁市B砖厂经全体股东决定对外发包。1月22日股东代表A与陆某、韦某签订了《承包砖厂合同书》，双方约定南宁市B砖厂由陆某、韦某承包经营，期限从2008年1月22日起至2018年1月21日止共十年，2008年度的承包金必须在2008年1月20日前交清。2008年1月21日、23日李某两次交给陆某共计5万元，陆某出具收据两份，均写明“李某交来承包B砖厂投资款”字样。由于经营原因陆某、韦某的承包经营无法进行下去，至今没有进行结算，也没有按《承包砖厂合同书》约定交纳承包金50万元。2010年4月，李某向兴宁区法院提起诉讼，要求判令赖某、甲、乙、丙、丁、A砖厂返还借款5万元。

　　　　【裁判】

　　　　南宁市兴宁区人民法院审理后认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。赖某、甲、乙、丙、丁、A砖厂并没有向李某借款，也没有收到李某交付的款项，李某交款的用途是承包B砖厂的投资款，且收款人是承包人陆某，是李某与陆某、韦某共同承包B砖厂的合伙关系，李某和赖某、甲、乙、丙、丁、A砖厂之间没有形成借贷关系，收款收据是李某取得承包经营权股份的凭证，为此李某要求赖某等归还借款证据不足，理由不充分，不予支持。

　　　　【评析】

　　　　对于本案中李某要求返还的5万元是借款还是投资款的问题，业界有两种意见，一种认为此款应认定为借款。如各方有投资承包、合伙经营的真实意思表示，那么各方会签订书面的合伙协议，并且在协议中明确各自占的份额比例。本案原告向被告交付5万元人民币属实，该款项虽然名为“投资款”，但究其性质，由于被告与原告未签订合伙协议，故此款应认定为借款。另一种意见则认为此款应认定为投资款。因为原告与被告在平等自愿的基础上明确约定：这5万元属于投资款。故此5万元应认定为投资款。

　　　　笔者认为第二种意见正确。理由如下： 当投资关系发生纠纷并诉诸法院时，当事人出于维护自身利益，经常会故意混淆“投资”的性质：当企业赢利时，投资者希望将“投资”理解成出资，以便多获利；而当公司经营状况不佳或亏损时，投资者当然希望给企业提供的是借款，从而避免股东应承受的风险。

　　　　笔者认为，在类似投资纠纷案件的审理中，某一主体对某企业的“投资”属于股东出资，还是借款性质，可以从以下几方面考虑：

　　　　（一）是否履行法定登记程序。投资者对公司出资，直接引起该公司注册资本的增加。按照相关公司法律规定，增加注册资本是公司的大事，应当履行较为严格的表决程序及登记程序。我国《公司法》规定，有限责任公司的增资应由董事会制定增加注册资本的方案，然后提交股东会决议，并须经代表2/3以上表决权的股东通过。《公司登记管理条例》规定，公司增加注册资本的，应当自增资款缴足之日起30日内申请变更登记，并同时提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。如果被投资公司履行了上述法定程序，“投资”的性质当然就一目了然了。但在现实生活中，投资行为并不都操作规范，常常是口头协商的多，签署文件的少；事实行为的多，履行登记程序的少。因此，从尊重事实及公平的原则出发，有必要进一步考察其他方面。

　　　　（二）投资者与被投资公司的意思表示。笔者认为，判定“投资”是何性质，双方的意思表示最为关键。因为从根源上讲，“投资”行为本身就是基于双方的自由意愿而形成的，一般在“投资”行为开始前，双方就会明确“投资”的形式。双方意思表示的方式很多，口头的商定虽然最直接，亦被广泛应用，但在诉讼过程中，口头意思表示由于无法固定，往往不能成其为证据，故主要核实的应为以下几个方面：（1）书面合同或协议。合同或协议是“投资”性质最直观的记录，因此也是最重要的证据。通过审查合同中“投资”双方权利、义务的规定，包括投资的形式、投资人的回报、投资人是否参与公司经营、投资款是否可收回等内容，我们可以探知“投资”双方的真实意思表示，从而形成对“投资”性质的综合判断。（2）公司内部资料。如果当事人关于“投资”事项未签订书面合同，或合同内容及其简单不足以反映“投资”性质的，应当考察被投资公司的内部文件资料，包括股东会决议、股东会议纪要、董事会决议、董事会会议纪要、出资证明书等。这些文件是判定“投资”是否为股东出资的参考依据，因为当公司接受新股东出资时，内部领导层往往会首先形成意见，并以会议记录形式记载下来。（三）投资人是否行使股东权利。如果上述书面证据或不存在，或不足以证明“投资”的性质，不妨进一步考察投资人向公司交付资金后，与公司的权利、义务关系。如果投资人对公司行使股东的权利，如收取过红利，实际参与过公司的经营决策，则可认定为股东出资。综上，笔者认为，双方之间虽然没有签订投资合同或其他合意性文件，亦未有工商的登记证明，但收款收据的内容中已经表明，双方就该5万元为投资款达成了合意，应尊重当事人的意思自治。因此，笔者认为，本案中李某提供的5万元为投资款而不是借款。