论文提要：
本文从由“邳州土地开发”一案所展现的现象，分析我国当前土地开发中所存在的普遍问题。本文以土地承包经营权流转中农民权益受损的原因为进路，从农民土地所有权主体缺位、流转权主体缺位、发展权主体缺位三个方面进行诠释，探求土地承包经营权流转中农民权益保障的实现路径：制度层面的完善和必要司法权力的救济。全文8876字
以下正文：
一、从一起“征地案”谈起
（一）“邳州土地开发”[1]
江苏省邳州市连续数年经济发展速度居苏北之首，去年邳州入选全国百强县，一时引起全国各地学习和研究热潮，称为“邳州模式”。然而，“百强县”的背后，却是民生的满目疮痍。邳州市“经营城市，以地生财”经济发展理念，暴露出来的问题是触目惊心的：大量违法征用耕地。该市征用的土地数量惊人，利用修改土地规划，降低土地等级等手段，违规征用村庄的绝大部分耕地[2]，甚至是全部耕地[3]。邳州市大量违规征地，以地生财的经济发展模式，造成了严重恶果：
一是暴力征地拆迁致多名村民伤亡。2007年以来，因征地被殴打致死两人，自杀一人，被打伤住院的十多人。
二是大量农民失去了赖以生存的土地，失去土地的农民为以后的生计担忧。
三是大批卖地导致房价飞涨。邳州地价房价三年内翻了一番，而该市2005年的卖地收益4.62亿元，2006年收益6亿多元，2007年突破8亿，呈逐年递增趋势。
四是大量土地荒芜。工业园区的企业多为低价“圈地”，实际开工不足一成。邳州的经济发展模式，严重脱离了邳州的实际情况。官员将GDP的增长，建立在损害农民权益的基础之上。经济发展理念的错位，导致了民生的满目疮痍。
（二）问题的提出
在土地承包经营权流转的过程中，政府的公权力的介入严重的侵犯了作为私权的农民土地承包经营权，征地权的不当行使损害了农民的合法权益。征地过程中侵犯农民权益的行为表现在两个方面：
一是政府滥用征地权，侵犯了农民的土地承包经营权。在征地过程中，“公共目的”的土地征用和商业目的的土地征用往往混淆在一起。有些地区假借“公共目的”之名，行商业目的之实。以上三个案例都在不同程度上反映了这一事实。按照《全国土地利用总体规划纲要》2000-2030年间占用耕地将超过5450万亩，失地和部分失地农民将超过7800万。有学者估算，中国现在失地农民约有四千万人。[4]东部一些发达地区，人均耕地只有几分，失地农民的系数就更高。
二是征地过程中造成了农民利益的重大损失。土地从农用地转变为非农用地，是一个巨大的增值过程，农民作为土地的所有者，理应是这个增值过程中最重要的受益方，由于征地给予农民的补偿很低，实际上是形成对农民利益的直接盘剥。对于三元村的村民而言，每亩四千元补偿了50年的土地收益，这和没有补偿相差无几。如此用安置补偿费去置换农民的土地权利，势必酿成一支越来越庞大的失地农民大军，严重影响了社会的稳定和发展。
在土地承包经营权的对公流转过程中，政府的征地行为严重的损害了农民的土地承包经营权，造成了农民合法权益的的普遍缺失。征地案所反映出来的主要问题是：土地承包经营权作为一种特殊的财产权与其他财产权之异同？土地承包经营权流转中，政府与农民的利益关系问题如何定位？作为农民安身立命之本的土地承包经营权，应如何对其进行保障？
二、农民权益受损的原因分析
（一）土地承包经营权流转中农民土地所有权主体缺位
宪法和相关的法律都对农村土地的所有权归属做了界定，即农民集体所有。但是，“农民集体”是指一定区域一定数量的农民的集合，是一个抽象而没有法律人格意义的集合群体。这样一个无法律人格、不能具体行使对土地的有效监督和管理的所有权主体，必然造成权利的虚设。谁是集体土地真正的所有权代表，法律并没有做出明确的规定。对于农民而言，农村土地的所有权一直是模糊的，最终导致了农村土地所有权的缺位。《农村土地承包法》的第一条指出：“要赋予农民长期而有保障的土地使用权，”“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”。[5]然而，“土地承包法实际上显示国家、集体和农户对土地所有权的分割，但却没有明确合理地界定他们之间的权利边界。[6]”我国法律关于农地所有权的这种规定，不可避免地造成农村土地集体所有者的不明确，导致了土地承包经营权流转在实践中出现的权力寻租现象。
农民土地所有权主体缺位，严重剥夺了农民依法享有的土地权益。尽管《农村土地承包法》赋予了承包人——农民享有承包地的使用、收益和土地承包经营权流转的权利。但是，这些权利本身先天地受制于国家征收权和农地集体所有权的制约，是一种被“压缩”过的权利。农民的承包经营权并不具备健全完整的产权的特点，如产权的清晰性、排他性、安全性、可转让性、责权利对称性等内在要求。同时，在我国现行国家治理结构和法律运作体制下，土地承包经营权人的权利实际上很难从根本上得到有效的保障。
（二）土地承包经营权流转中农民土地流转权主体缺位
土地承包经营权流转时土地承包经营权人重要的权能之一，也是农地资源进一步优化配置的重要途径。从土地承包经营权流转的法律效力来看，一种是通过土地承包经营权流转发生土地所有权的改变，如国家对农地的征收；一种是不发生土地所有权改变，如土地使用权的流转和土地用途的流转。我国实行的是土地二元体制，即城市土地归国家所有，农村土地归农民集体所有。城市土地的流转时一种所有权不发生改变的使用权的流转，而农村土地流转则存在土地所有权改变的情况。在我国目前土地二元体制下，国家对农民集体土地的征收就属于土地所有权改变的流转。
土地承包经营权的流转时土地承包经营权人应当享有的基本权能之一，是土地承包经营权人对其所经营的土地进行处分的权利。土地不仅是一种农业资源，更是一种重要的资产，并且其含金量越来越大。当然，土地的这一价值只有进入到土地交易市场，才能很好的彰显其价值。在当前的条件下，土地承包经营权流转的重要性不断得到提升。在我国对土地资源进行管理的两部法律《农村土地承包法》和《土地管理法》，进一步强化了我国土地产权和土地市场的二元性的特点。《农村土地承包法》限于农地、农用地范围，对农民的土地承包经营权进行保障。规范和约束了土地在农用地范围内，集体经济组织对农民土地产权的可能侵犯。但是《土地承包法》的最大问题在于，它不约束也无法约束政府对土地农转非之后对农民权益的侵害。当土地从农地转变为非农地后，其权利的保障就由
《土地管理法》来管理和保障。这两套法律体系往往导致政府土地利益的最大化和农民从此丧失土地权益的问题。[7]
我国法律之所以对土地制度实行二元结构设计，“无非是通过保留农民集体土地所有权，利用工农业产品的价格剪刀差，尽快实现工业化。”[8]这样的制度设计，带来的严重的社会问题。首先是土地权益不能得到平等的法律上的保护，严重违背了市场经济中的公平原则。农村土地和城市土地无法做到“同地、同价、同权”，城乡无法形成统一的土地市场，无法发挥价格在资源配置中的基础性作用。二是国家垄断了土地的一级市场，对农村土地进行征收后实行市场化运作，从中获取巨额的经济利益。这样的土地运作机制剥夺了农民对土地的开发权，严重侵害了本来属于农民的合法权益。
（三）土地承包经营权流转中农民土地发展权主体缺位
土地发展权是指对土地在利用上进行再发展的权利，即空间上向纵深方向发展、在使用时变更土地用途之权。[9]它包括空间（高空、地下）建筑权和土地开发权，如将邻近城市的农地变更为商业用地或者对土地原有使用集约程度的提高等。[10]土地发展权是针对土地用途管制而提出来的。国外关于土地发展权的追设计有两种模式：一是土地发展权归土地所有人。即土地发展权与地上权等其他权利一样，归属于原土地所有权人。土地发展权归土地所有人是基于土地利用效率的考虑。二是土地发展权归政府或国家。在这种制度下，土地发展权一开始就属于国家或者政府拥有。土地发展权归国家或政府是基于社会公平的考虑。
我国农村土地的发展权在内涵式主要包括：在保持土地农业性质不变的的条件下，农民有权自由进行农业结构调整，转向较高收益的经济作物生产；变更为集体建设用地的权利，在集体所有权不变的条件下，其用途可作为农村宅基地、农村公共设施、公益事业用地以及企业建设用地；变更为国家建设用地的权利，国家为公共利益需要或经济建设需要，通过行政征收将集体土地变更为国家建设用地，其用途分为纯公益性建设用地和经营性建设用地。[11]尽管我国还没有确立农地发展权，但从农地发展权的内涵可以了解到，我国对农地利用的制度安排已经涉及到农地发展权。如土地用途管制、对集体建设用地直接上市流转的禁止等。由于国家公权力对土地发展权的压制，农民无法享受到土地发展权，因而也就很难获得土地发展权所带来的一系列权益。农地发展权到底应该归谁所有，即是一个经济问题，也是一个政治问题；既是一个效率问题，更是一个公平问题。在我国现阶段，从保障农民发展权利的角度和构建社会主义和谐社会的高度出发，农地发展权归农民所有也是众望所归。这不仅是农地所有权自身价值的体现，也是维护和保障农民土地权益的重要内容，是实现社会公平与正义的本质要求。
三、土地承包经营权流转中农民权益保障的实现路径
（一）土地承包经营权流转中保障农民权益制度层面的完善
1、完善土地承包经营权制度
我国现行土地产权制度是按照所有权、使用权两权分离的原则设置的，随经济的发展和城市化进程的加快，土地所有权的归属问题越来越突出的反应了土地所有权的代表者与土地的实际占有者、使用者之间的矛盾。我国传统的财产理论过于强调财产的所有制（特别是公有制）性质，而忽视了财产的主体占有形式，使得一些集体和国有财产的实际占有主体虚位。缺乏主体保护的财产最容易被他人以非法或者表面看似合法实际“非法”的形式占有所以，界定财产的归属主体不仅是一个重要的私法问题，而且是一个重要的宪政问题。“保障财产所有者的意志自由和财产流动与实现的自由是财产权有目前上升为宪法权首先关注的问题。”[12]地方政府在市场利益的诱惑下，为了实现对土地市场的垄断利润，不惜损害农民的土地权益，大量征地用于城市建设，追求土地的财政利益，引发了耕地的锐减和权力寻租现象，造成了社会的不稳定，出现政府维护产权制度失灵的局面。
理论逻辑和实践经验都说明，具有普遍意义的土地承包经营权物权化变迁趋势，是制度变迁的理论逻辑在实践中的具体展现，它说明了进一步完善土地承包经营权的具体方向。
一是土地承包经营权的法定化。对农户土地承包经营权的规范、界定和保护，由主要依靠政策手段过渡到依靠法律手段来规范的做法上来，通过完善对农村土地制度立法，用具有严格意义的农用地使用权取代模糊不清的土地承包经营权，并最终将农户的土地权利法定为农户对土地的当然权利。在此基础上，设立完整的土地承包经营权利结构，包括农户能处理承包土地的转让、抵押、继承等一系列的权利。
二是承包经营权的长期化。经验证明，在任何一种中国农村集体所有土地产权制度下，有保障的土地权利对于经济发展都是非常重要的。我国农业和农村经济的发展的关键在于促进农业投资增长，从而提高农业收益，保障农民收入的稳定增长。然而，我国土地承包经营权事实上短而不稳，并且其使用范围的狭窄和法律保障的欠缺，导致了农民对土地长期投资的积极性不高。因此，有必要在执行三十年不变政策的前提下，逐步将不同地区不同类别的土地过渡到长期化。
三是土地承包经营权的固定化。农户长期稳定的心理需求与集体成员平均占有要求下不断调整时农村土地问题的主要矛盾。对于我国的绝大多数农民而言，土地是主要的生产资料，长期而有保障的土地承包经营权是从事农业生产的重要保证。同时，人口的变化决定了土地调整的必要性。长期稳定的土地承包经营权和平均占有土地之间的矛盾，决定了中国农村土地产权制度改革必须平衡农民长期土地承包经营权与平均占有之间的关系。
四是农村土地承包经营权的市场化。拓展土地承包经营权，必须赋予农户一定的土地处置权。所谓土地承包经营权的市场化，是指土地承包经营权在一定范围内的自由流转。只有这样才能促进土地的规模经营，减少农村土地的非法交易。
五是以法律形式对土地承包经营权的物权性质予以固定。拓展、稳定和强化农户的土地承包经营权，必然形成我国特有的新型土地使用权，。使用权应当成为民法上的一种新的物权。不论土地如何流转，土地承包经营权都可以独立存在并与其他物权一样，在市场经济条件下表现为一种具有交换价值的资本。那么占有它可以取得相应的利润，转让它可要求获得等价的补偿。
2、土地承包经营权流转中确立“公共利益”的界定规则
公共利益法定，这是一个比较容易达成的共识。但是，公共利益能否法定，确是很受质疑的。为此，我们可以借鉴一下发达国家的做法。发达国家对于征地都有严格的法律和程序作为保障，并且在议会、法院、新闻媒体、民间组织的严格监督下进行。政府征地的目的必须出于维护公共利益的需要，而且要在充分尊重和保障农民合法权益的前提下，以平等、自愿、互利的原则，在征地双方平等协商的基础之上，按照土地的市场价格进行补偿。
在英国，政府和职能部门征地的依据是《强制征购土地法》，而且征地必须经过议会的批准才可以进行，[13]征地部门必须证明该项目是“一个令人信服的符合公共利益的案例”，当议会确认土地的使用目的是用于公共利益后，用地部门才能获得强制征用土地的权力，并且负有做出赔偿的义务。在美国，法院通过一系列的案例确定土地征收的公共利益。[14]日本作为大陆法系国家，其土地征收也是有法可循的，日本在《土地收用法》、《城市规划法》、《河川法》、《港湾法》中对公共利益作了明确的规定。[15]
我国《宪法》规定：“为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿”[16]宪法对于公民私有财产权保护中含有的限制，表现了法律在协调个人利益与公共利益、国家权力和公民权利之间冲突的作用。对于这一关系到公民财产权利的重要条款，如何行使才能真正发挥它的功效呢？首先，不能将公共利益的目的条款交到执法者手上，因为执法者就是土地的征收者无论是从依法行政的角度还是逻辑推理，抑或是大量的“前车之鉴”，不能由执法者在执法中对“公共利益”做任意解释。其次，公共利益能否在一定范围内“全民公决”？就其本质而言，公共利益必须具有“共同性”，然而这种共同性并非简单多数人的利益，不能是保护多数人的利益而牺牲少数人的利益。而是在各种利益的平衡之下，迫不得已为了其中一种较大的利益而牺牲较小的利益。这种牺牲必须遵循的是优势利益保护原则，优先保护生存利益、人格利益。由此可见，确定公共利益时不能以简单的多数人的利益为标准，否则就将成为“多数人的暴政”。同时，征询公众意见仍是必须的。再次，将公共利益的界定交的法官手中，由法官根据具体情况作出判断，这种方式也不适合当下中国的实际情况。目前我国的法官尚未完全摆脱行政权的制约，司法的独立性未得到有力的保障，人民群众有理由不放心将公共利益的判断权交给法官。最后的选择只能是将公共利益的界定权交的人民自己手上。进一步来说，就是有立法机关对公共利益进行界定，通过立法权明确对公共利益范围，使执法、司法部门有法可依，这才真正符合宪法的原则。“自由、生命和财产”是第一位的人权，非依法不得剥夺的宪法原则。对于人民财产的剥夺，必须由人民自己决定。同时通过一定程序时民众参与到公共利益的判断，并以司法最为解决纠纷的最后保障，使公共利益的判断更为公正合理。由此可见，一个明确的“公共利益的界定必须由法律作出实体性的判断。”
3、提高征地补偿的标准
如果一部法律文件的存在及其实施带来的是大量的侵权现象，如果它的存在使得某些违宪行为得以在所谓的合宪或合法的形式下进行，且使很多人因此而陷入困境，对宪法的权威和社会的稳定构成威胁，那么其存在的合理性与合宪性就应该引起我们的思考。在这样一种状况下，我们有必要重新审视现行的、赋予政府自由裁量权的《土地管理法》，探索一套更为合理、更能保护农民土地承包经营权及其相关权益的规范政府征地行为的法律，以严格限制政府在征地过程中的行政行为，给予农民权益以更为有力的保护。
据一项在广东省广州市白云区的调查显示：耕地征用补偿费为每亩五万至六万，在因京珠线征地时，则为每亩七万，但是这些土地的实际价码超过了三十万。[17]《土地管理法》第47条对于补偿标准规定了一个较大的幅度范围：土地补偿费为该耕地征收前三年平均产值多的6到10倍，土地补偿费和安置补偿费的总和不得超过土地被征收前三年的平均产值的三十倍。根据中国土地勘测研究院的统计，仅2002年全国土地使用权有偿转让获得的土地收入就为2419.79亿元，出让土地为12.423万公顷。[18]而根据土地管理法规定的计算标准，农民获得的土地补偿费在七千到八万元左右。关于征地补偿标准，需要考虑三个方面的因素，首先，农民因土地被征收而实际发生的损失；其次是土地的市场价值，财产被剥夺是的实际价值是各国在征收过程中考虑的一个重要因素；最后是农民的社会保障问题，土地在现在的中国农村负载在社会保障的功能，失去土地也就意味着失去了生活的依靠。我国立法已经开始多上述的因素有所考虑，但尚未出台确切的规定。如2004年10月发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》，国土资源部也于2004年11月发布了《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》，这两个文件都提出了保证被征地农民原有生活水平不因征地而降低的原则。这意味着法律必须制定新的补偿标准，综合考虑各方面因素。另外，征地补偿到底是对被财产的补偿，所以征地补偿标准就应根据土地本身的价值确定。具体的补偿标准应当以土地的市场价格为基准，综合考虑社会生活水平的上升指数，确定一个合理的补偿标准。同时，在目前农村土地制度的框架内，为了确保农民的土地权益，应当让农民参与到征地谈判中来，让农民直接行使自己的财产权。
（二）司法救济的困境与出路
任何权利，在受到侵害时均得使用一定的救济手段对其进行救济。没有救济的权利徒有权利的外衣，而无权利的实质。对于被征地农民而言，意味着其生存权等重要的权利受到了严重的侵害，如果农民对征地的合法性、合理性产生异议，而有不能与行政主体处于平等协商的地位，这时显然需要第三者来裁决。不能由执法者对自己的执法行为作出裁决，必须由第三人（司法机关）作为仲裁人，但我国法律对此一直保持缄默。对于与此相近的城市房屋拆迁补偿安置纠纷，法院已明确表示“不”。[19]
2005年3月29日通过的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》和《当事人达不成拆迁安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》。上述解释中规定了承包地征收补偿费用分配人民法院应当受理，也就是法院只受理征地补偿费在农村村民之间的纠纷，所以是属于农村土地承包纠纷案件，而非征地补偿纠纷案件，而且只涉及补偿费用的内部分配不涉及征地补偿的纠纷。“就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”，表示了法院对于安置补偿协议的非讼性的确认。征地纠纷的非讼性为政府的征地行为大开方便之道，在依法行政已经成为政府行政首要原则的今天，政府的征地行为仍然可以不受任何约束和制约，抑或是无法可依（如公共利益的判定、权益受侵害的诉求等）。法律必须赋予农民在被征地时的司法救济手段，这样才能建立起征地制度的一道坚实的屏障，保护农民的土地权益乃至生存权利。国务院多次发文要求注意征地中被征地人的合法权益，但是没有诉求的程序，任何权利保障都将成为空话。
一旦司法在解决社会冲突上的功能不足，暴力就会成为社会的共同信仰——历史上的农民起义大多来源于此。农民在土地维权中碰到司法救济失灵后，就会选择上访甚至更为激烈的方式寻求正义；政府在忽视司法平衡和整合社会利益的特有价值之后，也会过于信赖暴力机器来保持社会稳定。其结果是“双输” 的恶性循环。
在现代国家中，有了宪法并不意味着人权就可以得到当然的保障。人权保障的实现，必须依赖于权力的有效运作，而权力又是最容易被滥用的，“凡掌权者往往滥用权力，这是一条亘古不变的真理” 。[20]在我国，应当尽快建立宪法诉讼制度，以维护在征地过程中农民的合法权益。其理由是：其一，在土地承包经营权流转中，农民的土地权益是关系到农民的生产权和发展权，是一项重要的人权。而现有的诉讼程序无法从根本上解决农民权益纠纷，也不能从根本上维护农民在土地承包经营权流转中的合法权益。故应当将其纳入到宪法诉讼，或者设立宪法诉讼程序进行救济。其二，在土地承包经营权流转中的政府行为的性质是抽象的行政行为，具有不可诉性，但是政府在征地过程中的权利行使导致了农民权益的损害。如何平衡二者之间的关系，是农民的权益获得合法合程序的救济，是必须解救的问题。现行的司法救济无法满足权利救济的需求，引入宪法诉讼不失为解决这一问题的途径之一。其三，建立宪法诉讼制度符合世界司法监督发展的趋势。宪法诉讼的建立有利于弥补我国长期以来的违宪审查制度的空白。虽然我国的法律规定了人大、公民等审查法律法规的制度，但是在实际中这一制度的可操作性不强。大量的违反宪法的法律、法规以及行政行为仍然存在。司法机关通过宪法诉讼处理案件的优势在于：它可以使每一个被忽视的意愿都可以通过宪法诉讼获得补救[21]，它可以通过诉讼使人权获得最终、最具体的保障[22]，宪法诉讼还是宪法得以最正确实施的最可靠的保障[23]。宪法诉讼最理想的模式的建立专门性的宪法法院，即相关的一整套较为专业的配置。目前而言，可以先在级别较高的人民法院内部设立宪法法庭，再一步步实现向专门性的宪法法院过度。
四、结语
“有恒产者有恒心”，土地一直以来都是中国农民安生立命之本。对于我国这样一个农业人口占大部分的农业大国而言，土地承包经营权的流转涉及到农民的生存权和发展权，涉及到基本人权的保障问题。然而，由于我国的特殊的社会性质，导致了法律上一直就土地承包经营权的权属模糊。正是这种所有权上的不确定性，导致了在土地承包经营权流转的过程中政府行政权对土地承包经营权的不当介入，出现了政府与民争利的现象。这种情况的出现，导致了农民的土地承包经营权在其流转中的利益流失。大凡穷人的贫困，大多不是因为动力和能力的贫困，而是因为权利的被剥夺——其权益的被剥夺，很大程度上是因为权利的被剥夺。农民权利贫困又主要表现为土地财产权利的贫困——对于土地的使用、处分和获益的应有权利被排斥或剥夺。鉴于此，有必要对以有力的措施来保证农民合法权益之周全，既包括制度上的完善，也需有权利上救济。无论以何种方式来寻求土地承包经营权流转中农民权益的保障，都将是一个漫长而有意义的过程。
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