[案情]

　　　　2014年8月28日，被告人江涛因涉嫌犯盗窃罪被宾阳县检察院提起公诉。宾阳县法院经开庭审理查明，2014年5月19日上午10时许，被告人江涛在宾阳县法院门前停车处，发现被害人游浩停放在此处的一辆蓝色凤凰女式两轮电动车车头锁未锁，其便将该电动车盗走。同日下午15时许，江涛将该车推至宾阳县宾州镇老街自行车行卖给一名陌生男子，得款400元。经宾阳县价格认证中心估价，被盗车辆价值人民币1665元。

　　　　 另查明，被告人江涛曾因犯贩卖毒品罪，于2011年6月28日被宾阳县法院判处有期徒刑九个月（刑期自2011年3月14日起至2011年12月13日止，2011年12月13日刑满释放）。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年12月13日被宾阳县公安局刑事拘留，因患病宾阳县看守所不予收押，同日被宾阳县公安局变更为监视居住，于2014年5月8日被宾阳县检察院提起公诉，2014年5月23日被宾阳县法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。

[争议]

　　　　对被告人江涛的漏罪即盗窃罪进行量刑时，是否认定其构成累犯而依法予以从重处罚？

[分析]

　　　　笔者认为不应当在盗窃罪中认定被告人江涛构成累犯而依法对其从重处罚，理由如下：

　　　　第一，累犯的构成要件。一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，应当从重处罚。一般累犯具有以下几个特征：1、前罪被判处有期徒刑以上刑罚；2、前罪执行完毕或被赦免未满五年，又犯罪，且是应判处徒刑以上刑罚之罪。本案中，被告人江涛曾因犯贩卖毒品罪，于2011年被判处有期徒刑九个月。其又于2013年12月犯贩卖毒品罪，属累犯和毒品再犯，于2014年5月23日被宾阳县法院依法从重判处有期徒刑八个月。因此，对被告人江涛盗窃行为的定罪量刑，其所参照的犯罪前科，应是2014年5月23日的判决。此时，2014年5月23日的判决生效后尚未执行，不符合累犯“刑罚执行完毕”的构成要件，故对江涛的盗窃罪进行量刑时，不应认定为累犯。

　　　　第二，应对江涛后两次犯罪行为实行数罪并罚。被告人江涛因犯贩卖毒品罪，于2014年5月23日被宾阳县法院判处有期徒刑八个月，该刑罚尚未执行，发现在判决宣告以前被告人还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应数罪并罚。

　　　　第三，数罪并罚中禁止重复评价被告人的累犯行为。刑法上禁止重复评价原则是指，在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次以上的法律评价。被告人江涛2011年的犯罪行为，已被2014年5月23日的判决评价为累犯和毒品再犯而从重处罚。对被告人所犯的2014年5月19日的犯罪行为，应与2013年12月的犯罪行为数罪并罚，而不应对其重复适用累犯而加重对其的处罚。