【案情】

　　　　被告人李英于2011年5月12日取得执业医师执业证书，执业类别是临床，执业范围是内科专业。后其开设了一家私人诊所。2013年8月底至9月5日，被告人李英在其开设的诊所内违规用B超机为被害人王莉进行胎儿性别鉴定，并告知被害人王莉怀的是女胎。被害人王莉得知是女胎后决定在该诊所作引产手术。被告人李英在未取得《母婴保健技术考核合格证》和从事终止妊娠手术特定许可的情况下，为王莉进行选择性别的人工终止妊娠手术。由于被告人李英在手术过程中疏忽大意、处置不当，致使王莉腹部内脏器官损伤、子宫穿孔等。经鉴定，王莉的损伤程度为重伤，残疾程度构成人身八级残疾。

【分歧】

　　　　被告人李英的行为构成何罪？有三种不同的意见：

　　　　第一种意见认为，被告人李英没有取得从事终止妊娠手术的资格和许可，擅自为他人进行选择性别的人工终止妊娠手术，严重损害就诊人身体健康，构成非法进行节育手术罪。

　　　　第二种意见认为，被告人具有医生执业资格，应该构成医疗事故罪。

　　　　第三种意见认为，被告人李英作为具有医生执业资格的医师，在从事医疗活动中，违反计划生育的规定，擅自为被害人王莉实施终止妊娠手术，在手术过程中由于疏忽大意和处置不当，造成被害人王莉的身体损害并构成法定重伤，且构成八级伤残，构成过失致人重伤罪。

【分析】

　　　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　　　第一，被告人李英不构成非法进行节育手术罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款的规定，非法进行节育手术罪的犯罪主体是未取得医生职业资格的人；主观方面是行为人明知自己未取得医生执业资格擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或摘取宫内节育器的行为。本案中，被告人李英已取得执业医师执业证，其开办的“华英诊所”也具有医疗机构执业许可证，且其在主观上并不希望或放任损害结果的发生，属于疏忽大意的过失，故其不符合非法进行节育手术罪的主体资格和主观要求，不构成非法进行节育手术罪。

　　　　第二，被告人李英的行为不构成医疗事故罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十五条的规定，医疗事故罪是指医务人员在医务工作中由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。医疗事故罪的客观方面表现为医务人员在合法的诊疗护理过程中，违反规章制度和诊疗操作常规，严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。本案中，被告人李英未取得《母婴保健技术考核合格证》和从事终止妊娠手术特定许可的情况下，违反国家禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别人工终止妊娠的规定擅自为被害人王莉实施终止妊娠手术，属于违法的行为，不符合医疗事故罪的客观构成要件，不构成医疗事故罪。

　　　　第三，被告人李英构成过失致人重伤罪。被告人李英明知自己执业范围是内科，不具备从事母婴保健专项技术服务的资格和条件，仍超越执业范围，擅自为被害人进行胎儿性别鉴定和实施终止妊娠手术，在手术过程中疏忽大意、处置不当，致使王莉腹部内脏器官损伤、子宫穿孔等，导致手术失败，造成被害人重伤，并构成八级残疾的结果。被告人李英应当预见其行为可能发生这种重伤结果，因疏忽大意而没有预见，则应当以过失致人重伤罪定罪处罚。

【法官评析】

　　　　本案发生是重男轻女封建思想作祟引起。被害人王莉明知国家禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别人工终止妊娠，仍找到个体诊所医师即被告人李英帮忙，其具有一定的过错。而作为专业医务人员，被告人李英受到的教育以及对“两非”方面的了解相比较被害人王莉更全面，其更应该模范遵守国家法律法规，自律性应该比被害人王莉更强，在被害人王莉找到其要求鉴定胎儿性别和人工终止妊娠时，理应坚决予以拒绝。但被害人和被告人均没有遵守法律的规定，而造成一人重伤一人锒铛入狱的两害后果。