【案情】

　　　　宾阳县某村民小组为方便经营、管理林地，在落实山林土地责任制时分为6个生产小组，按人数将林地分由各生产小组经营管理。2005年12月1日某村民小组第三生产小组与韦某签订了《林业用地承包合同书》，约定第三生产小组将其分得的163亩林地发包给韦某种植林木，承包期限从2007年1月1日起至2026年12月31日止，共计20年；承包金每亩每年10元，支付方式为每6年付清一期，最后一期按8年付完。第三生产小组在合同签订时有20多户，在村民集体决议中签字的有22户，均为各户户主。宾阳县武陵镇法律服务所、宾阳县某村民委员会、宾阳县武陵镇林业工作站在合同及其附件中盖章。

　　　　合同签订后，韦某向第三生产小组交付了承包金9780元，投资10多万元在该承包林地上种植速生桉，并于2011年出卖了第一批木材。第二期租金的交纳期限为2013年1月5日。第三生产小组于2013年2月19日在报刊发公告称韦某违约，终止合同。韦某遂向法院起诉，请求第三生产小组继续履行合同。同时，韦某将第二期承包金9780元提存法院。

【分歧】

　　　　本案在审理过程中，就生产小组经三分之二以上成员同意向外发包村民小组分给的林地承包合同是否合法有效有两种不同意见：

　　　　第一种意见认为，生产小组不具有民事主体资格，对外发包村民小组分给林地的承包合同无效。

　　　　第二种意见认为，村民小组为方便管理和经营将林地的经营权下放给各生产小组，实质上是一种授权行为，生产小组经三分之二以上村民同意对外发包，履行了民主议定程序，合同有效。

【审理】

　　　　法院经审理认为，韦某与第三生产小组于2005年12月1日签订的《林业用地承包合同书》合法有效，韦某请求第三生产小组继续履行应予支持。第三生产小组所在的某村民小组作为法定的民事主体，应承担履行合同的连带责任。第三生产小组可以在判决生效后领取韦某提存于法院的第二期承包金9780元。

【分析】

　　　　广西乃至全国的不少村民小组，因村民人数众多或居住较为分散等原因，为方便经营管理自行在内部分成若干生产小组，林地也按一定标准分给各生产小组独立经营，并随着速生桉等经济林的蓬勃发展相继对外发包。伴随速生桉等木材价格和物价的上涨，合同原定的承包价格远远低于目前的市场价格，看着承包人赚得盆满钵满，生产小组或村民小组纷纷拿起“法律武器”，以承包未经村民小组村民会议三分之二同意，主张合法无效；或以拒不收承包金、阻止砍伐、堵路堵水等方式停止履行原合同，迫使承包人终止合同。多数承包合同已签订履行多年，承包期多为二十年以上，村委、林业站、司法办等在合同上签字盖章；承包人作了大量投入，包括开路、引水、练山、种植、提高肥力等，如一概以未经村民会议三分之二同意认定合同无效势必造成社会诚信丧失、交易安全没有保障、承包人经济重大损失难以挽回等。笔者认为，对虽未经村民小组的村民会议三分之二同意，但已经生产小组的村民会议三分之二同意签订的合同，应认定其民主议定程序合法有效，理由如下：

　　　　一、不违反立法原意。农村的根本在于土地，农民的生存严重依赖土地，土地是影响农民的生存权，进而影响社会稳定的大事，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意……”。对土地承包经营权的对外发包，法律设定了较苛刻的条件，目的是保障村民的基本生存权，以避免少数人因一己之私影响其他村民的生存权。涉案村委的人数较多，为方便管理和经营，将林地分配到各生产小组，实际上是将所有权外包括经营权、流转权在内的处分权下放给6个生产小组，这本身就是民主的结果和现实的需要，对村民的生存权不可能产生实质影响和损害。正如村民小组将耕地承包给农户一样，增加了农户的自主权，调动其生产的积极性，更能保障其生存权一样，林地的经营权下放到各生产小组后，生产小组事实上就是“小村民小组”，虽然其不具法律意义上的主体资格，但法律也没禁止村民小组分立若干个生产小组。有了村民小组的“授权”，它也就享有村民小组的一些权利，包括除所有权外的经营权、流转权和处分权等，正如涉案村委的生产小组一样，起码是在履行自己签订的林地承包合同中，它既能享受权利、又可履行义务，具有法律意义上的权利能力和行为能力，即将林地的经营权交给承包人，收取承包金用于本生产小组，并不影响到村民的生存权。相反，如果要求生产小组对外发包所分得的林地必须给村民小组三分之二成员同意，与林地的经营权下放生产小组的事实不符，要求权利义务与已无关的别的生产小组成员来议定本生产小组的承包方案既不现实也不合理，而且往往造成其他生产小组的人因与已无关缺席或故意反对而造成表决僵局，经营不能，反而影响村民的生存权。故生产小组参照村民小组的民主议定程序对外发包自己分得的林地应视为履行了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定，符合该条规定的立法原意。

　　　　二、从未经“村民会议三分之二同意”的归责看，责任主要在于发包方。理由如下：1、作为外人的承包方，难以弄清发包方是一个村民小组还是一个生产小组，尤其是对没有产权登记的林地；2、很多承包合同还是在村委会、司法所、林业工作站等政府部门的见证下协商、签订的，承包者有一般人相信其具有发包权利的理由；3、发包者完全清楚自己的权责，其更应遵循诚实信用原则；4、承包林地要经过广泛的协商过程，开路、引水、练山、种植更不是一天能完成，村民小组干部和成员不可能不知，但多年均未有异议；5、村民小组或生产小组有多少人多少户，承包方案是否合法地经“村民会议三分之二同意”并签字，作为外人的承包方在现实中基本不可能掌握，要求承包方确保经“村民会议三分之二同意”显失公平。所以说，不论发包方主体资格是否适格，还是是否合法地经“村民会议三分之二同意”的责任主要也在发包方。由过错方以自己的过错即未经“村民会议三分之二同意”主张合同无效显然有违法律伦理。

　　　　三、认定承包合同有效符合现实，也曾有法律渊源。最高人民法院审判委员会1999年6月5日第1066次会议通过的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第2条、第25条，根据农村实际未经民主议定程序问题作出了例外规定：承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际作了大量投入的情况下，人民法院不宜因发包方违反法定民主议定原则越权发包而确认承包合同无效，但可对承包合同的有关内容进行适当调整……。虽然最高人民法院于2008年12月8日明确废止了该规定，很多法律工作者对废止后的纠纷处理感到困惑，尤其是对合同已履行多年，承包方作了大量投入，如认定无效，承包人的损失现实中因村民小组没有其他适合执行的财产和不规范的财务管理，以及“此山是我的，此路是我开”等原因很难执行，造成社会诚信丧失和交易的不稳定。

　　　　四、认定承包合同有效，“村民的损失”有现实的补救路径。村民在承包合同履行多年后才提出合同无效，根本原因多数在于当年的荒山因没多少树、路不通而不值钱，故在协商承包金时单价偏低，随着承包方的投入及市场行情的看涨，目前的承包金是以前的好几倍，村民看到承包方赚得盆满钵满眼红了才拿起“法律武器”的。现实中，因林地地处发包人周边，承包人经营所需的路、水、电均有求于发包人，换句话说，承包人想顺利地经营离不开发包人的“协助”，故现实中发包人均愿就承包金进行“协商”，大多数纠纷也是通过协商解决的，否则诉到法院的案件绝不止目前的数量；协商不成的仅是少数，主要原因还是发包方得“得理不饶人”、要价过高，这几年诉到该院的几乎均是该原因，所以只要“理”不在，村民的调解意向就会增强，协商成功的几率必然提高，应能达成共赢。