[论文提要]刑事司法公正由刑事审判公正和刑事执行公正共同组成，公正审判是公正的表达，是一种意识上的公正，而公正执行是公正的实现，是一种物质上的公正，二者联系紧密，不可偏废。被害人作为犯罪直接侵害对象，参与到刑事审判程序，是刑事审判公正的前提和保障，而在执行程序的缺位，意味被害人—刑事判决及执行的利害利害关系人，在刑事司法物质公正实现的阶段遭剥离而成为“局外人”，尤其在刑事执行变更程序中被晾在一边，各种关乎其切身利益和精神恢复的权利无法行使，而使得执行这一刑事司法活动压轴工序，难以在真正意义上承载刑事司法体制实现至少在被害人角度的公正，不当的司法行为甚或造成被害人再次甚至三度伤害，引发新的不和谐因素，这与刑事诉讼法追求其打击犯罪与保障人权两大功能相协调的目标和恢复性刑事司法理念相悖的。鉴于此，本文在论述我国没有被害人执行程序参与权后果及原因的同时，对被害人参与刑事执行程序的必要性和理论基础进行了论证和探讨，认为刑事执行程序应当确定被害人主体地位，赋予被害人自由意志基础上在刑事诉讼执行程序中的参与权，包括知情权、话语权和监督权等内容，改革现行暂予监外执行决定、批准方式，将其纳入法院主管范围，并尝试性地对被害人在不同种类的刑罚执行程序中的参与权设计了具体方案，最后本文根据刑事执行立法现状，大胆创新地的提出制定专门《刑事执行法》的构想，为改革和完善我国刑事执行制度提供一点参考性意见。
以下正文：
一、引言—问题的提出
被害人，刑事犯罪的“事件当事人”和刑事诉讼法拟制的“诉讼当事人”，不管是从法理上还是法制上，都拥有当然的诉讼程序参与权。刑事执行程序作为刑事诉讼程序必不可少的组成部分，被害人参与到刑罚执行程序是其“当事人”人性尊严及主体地位的应有内容。然而，我国现行刑事诉讼制度直接剥离了被害人在执行阶段的参与权，执行决定的作出和执行的变更不告知被害人和征求被害人的意见，被害人对犯罪人执行情况不甚了解，对执行机关变更执行无能为力，对检察监督是否作为及如何作为更是一无所知。近年来，随着人权保障的加强，立法逐渐对刑事执行予以重视,但均未涉及到被害人的参与，被害人在执行程序中“看客”的尴尬处境照旧，不得不说这是立法的不足之处。与民事诉讼的执行程序一样，刑事执行担负着维护结果正义、实现物质公正的重担，执行运行状态直接反映和折射出刑事司法体制成熟程度和社会法治化水平，刑事执行公正价值的实现是司法权威得以伫立的脊梁。本文在刑事司法改革热潮下，将刑事执行程序中应有被害人参与这一理论课题提出，希望能成为接下来刑事司法体制改革关注的重点和方向。
二、考量—现行刑事诉讼体制下被害人无执行程序参与权
（一）概述
刑事诉讼中的被害人通常是指“其人身、财产及其他权益遭受犯罪行为侵害的人”[i]。本文拟从被害人在执行阶段权利保障的角度进行探讨，因此，这里的被害人仅指自然人, 包括直接被害人和代为行使被害人权利的人[ii]。
刑事执行程序参与权是指被害人在执行活动中享有的对执行进程的知情权、对执行变更程序的话语权和对执行事务的监督权。其中知情权是指被害人对生效的刑事判决是否付诸执行、执行进展如何享有知晓的权利，该项权利是其他权利行使的前提和保障；被害人对执行变更程序的话语权包括对减刑、假释、暂予监外执行案件裁判活动的出庭、委托代理人、陈述意见、申诉等权利。被害人对执行事务的监督权包括对被执行人执行活动有异议时向检察机关提请监督的权利和自身对被执行人暂予监外执行、缓刑执行和管制执行等活动的直接监督权。
（二）现状—现行刑事执行程序中被害人参与权缺位及影响
我国现行法律体系对刑事执行活动的规定散见于刑法、刑事诉讼法、监狱法及“减刑、假释案件若干规定”等法律条文，但上述法律法规均未对被害人在刑事执行阶段所应享有的权利作出规定，被害人不仅没有参加刑事执行程序的权利，就连对执行程序进展、执行事项等基本情况的知情权都不享有，被害人被我国现行刑事执行法律体系晾在一边，沦为“看客”、“局外人”。
近几年，我国司法机关相继开展了严禁超期羁押、严禁刑讯逼供等专项活动，可以说，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益受到了空前的重视，保障措施达到了前所未有的高度。检察机关对未成年犯的批捕、起诉要求比成年犯更高，法院对未成年犯的量刑绝大多数也采取了从轻、减轻处理。但是相比之下，遭受未成年犯罪嫌疑人、被告人犯罪行为侵犯的刑事被害人的合法权益，却在司法实践中没有得到充分的体现和及时有效的保护。在获得赔偿方面，绝大多数未成年犯罪嫌疑人、被告人自身没有赔偿能力，而其亲属有的是确无能力赔偿，有的则是不愿意赔偿。对被害人权利的忽略，往往使被害人无论是在物质还是精神方面都付出沉重的代价。
被害人在刑事执行程序中的缺位带来了一些不良后果。首先，被害人难以从被害状态中恢复。被害人遭受刑事犯罪后，本寄希望刑事司法机制将犯罪分子绳之于法，恢复其所遭受的精神创伤,而刑事执行程序对被害人的不透明，让被害人无法知晓犯罪人的执行情况，便会生出对刑事执行公信力的怀疑，如出现刑事执行不当变更，则会直接导致被害人稍微平复不久的精神再度不安；其次，被害人可能转而寻求信访途径或报复手段等曲线救济方式。 被害人如认为刑事执行程序没有实现其理想的诉求，反而侵犯了自身的合法权益，其旧恨新怨交集在一起，便会萌生极端手段自我救济或上访寻求信访部门救济。再次，犯罪人通过不法的执行变更程序假释或暂予监外执行后，可能向被害人报复，对被害人造成新的伤害。
（三）反思—被害人刑事执行程序缺位的原因分析
刑事执行程序被害人缺位的原因是深层的：
1、国家本位观：被害人刑事执行程序缺位的本质原因
我国传统观念认为，个人利益相对于国家利益而言比较淡漠，犯罪被认定为“社会危害性”的违法行为，被害人受到犯罪的侵害时，仅被视为国家公共秩序的损失，被害人在刑事诉讼中地位和作用只是协助国家公诉机关追究犯罪人的刑事责任，刑事判决生效后执行机关代表国家将罪犯付诸执行，被害人便无必要参与执行程序。“在法院已将被告人定罪、处罚的情况下，被害人利益被认为已经得到了维护，如果再让被害人进入刑事诉讼的执行阶段，不仅没有必要，还会造成资源的浪费。”[iii]。可见，国家本位观念是执行程序无被害人参与最为根本的原因。
2、权力垄断性：被害人刑事执行程序缺位的隐性原因
现行以检察机关作为监督主导的刑事执行程序检察监督体制，将监督的权力全部赋予检察机关，是一种过分信任国家权力，而忽视个人利益的体现。“从司法权的性质和地位而言，它的职责是适用国家法律，但这并不意味着它只代表国家机关的利益，而不顾当事人的利益。应当说，它只是在整体上维护国家和社会的利益，在审理案件中，它是双方当事人之间的中立者，只服从法律。当国家机关违法侵权时，它要依法维护社会主体的利益。”。[iv]因此，司法权不能排斥被害人参与的封闭性权力，而只有通过程序正义，确定被害人的程序参与权，并与国家公权力进行理性对话，才能达到国家权利的有效制约，从而使结果正当化。
3、程序行政化：被害人刑事执行程序缺位的显性原因
刑事执行程序是刑事诉讼程序的最后一环节，但在我国其司法性特征并不明显，行政化特征却尤为突出。如修订后的《刑事诉讼法》第255条关于交付执行后的暂予监外执行的规定，是由执行机关提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或设区的市一级以上公安机关批准。显然“批准”属于行政用语，裁定才是司法用语，且批准审核既不开庭，又不举行听证，更没有通知被害人，以行政审批的程序来运作，俨然一种行政性活动，作为诉讼参与人的被害人当然也就没有理由和资格参加，其陈述意见、提出异议等关乎其精神恢复的权利惨遭剥夺。
三、论证—被害人参与刑事执行程序必要且具理论依据
（一）被害人参与刑事执行程序的必要性
被害人在执行程序中的缺位，既是刑事诉讼制度重执行前程序、轻执行程序的表现，又是厚执行实体、薄执行过程的结果，将会对执行程序的运转、效果和刑罚打击犯罪和保障人权目的的产生不良影响。
一方面，从被害人权利保护角度，被害人在执行程序中的缺位可能导致刑事执行不当，进而引发被害人二次甚至三次受害。被害人对刑事公诉制度的预期和希望是追究犯罪人的刑事责任，保障自己的合法权益，平复自己因刑事案件所带来的心理伤害。如果说公正合法的刑事判决是保障被害人基本人权的基本要素和前提条件，那么将该判决付诸实施、顺利执行则是根本保证。判决是形式，执行是内容，形式只能实现初步正义，而内容才是实现实质正义的要义。刑事诉讼的执行是国家专门机关的活动，该项活动与执行前程序不同，缺少被害人的参与和监督，仅仅由检察机关行使下位监督权。一旦执行活动出现瑕疵，刑罚执行过头或执行打折，都会反作用于刑事判决的效果，尤其是不当的执行变更，减轻了被执行人的刑罚，将会直接颠覆刑事判决对被害人善的效果，引发被害人对刑罚的质疑、造成被害人因执行不当而遭受二次甚至三次伤害，转而寻求偏激或极端手段进行自我救济或上访，这与刑事诉讼以惩处犯罪、保障人权来恢复社会秩序的价值定位是相悖的。
另一方面，从刑事诉讼执行程序的目的角度，被害人缺失执行程序直接造成执行监督力不足，易纵容执行机关的专断专权，引发执行乱象，进而损害刑事诉讼结果正义。现行执行制度仅规定了检察机关不够给力的监督权，监督手段和方式软弱，还对部分刑罚存在着缺位。我国执行程序检查监督的特点可以归纳为被动性、事后性和形式化：首先，监督者与被监督者之间通常是上下位关系，而在检察机关对执行机关的监督在“职权主义”甚至“超职权主义”执行模式下显得力不从心。其次，刑事诉讼法规定对执行的法律监督往往发生在执行决定之后，如对监外执行的监督始于执行决定抄送检察机关之日起，这种事后性的监督很难真正发挥其制约的效果；再次，检察机关对执行的监督与大部分其他检察监督一样，存在流于形式的一面，监督机关完全可以以其软弱的监督力少作为甚至不作为，一旦监督不畅，执行机关运用职权更加放肆，执行乱象得以滋生。兼听则明，偏信则暗，监督不够往往容易引发违规作为。因而，需要一方对刑罚执行有利害关系（哪怕是心理上）的参与者来监督执行、督促监督机关有效监督执行，即被害人。
（二）被害人参与刑事执行程序的理论基础
理论基础为制度建立的重要根据，充分的理论根据是制度完整性的建立不可或缺的要素，被害人参与执行程序有正当性的理论依据，符合理性的要求，是人权保障的法治要求。
1、被害人人性尊严的要义
人性尊严是在自然法的观念下所形成的，“人”之所以作为一个“人”国家法律必须承认这些人性尊严的存在，并保障其在国家法律秩序中永续不坠。因为“被害人在法律程序中并没有被视为社会利益的工具，而是享有实体权利并拥有维护这些权利而抗争的法律主体”[v]。这样，被害人会对公力救济的司法制度产生信任和满意感，从而增强被害人对社会公平正义的信心。人格尊严保护的理论基础从根本上彰显了被害人参与执行程序的正当性。
2、程序正义的要求
程序价值在于公平地参与和尊重人格尊严，保证当事人拥有程序参与权、受公正待遇权和合理选择的自主权。在作为物质正义承载体的刑事执行程序中，犯罪所侵犯的对象，亦即犯罪客体的一方当事人没有参与其中，这样的程序是倾斜的、不平衡的，也是不正义的。没有被害人参与的执行程序，谈何保障被害人人权实现的刑事诉讼目的。
3、刑罚功能实现的途径
刑罚的功能和目的是惩罚犯罪和保护人权，二者不可偏颇。被害人和犯罪人经常被比喻成是一枚硬币的两面，来说明二者人权保护的同等重要性。在刑事诉讼执行阶段，法律给予了犯罪人可以获得监外执行、假释、减刑的机会，而被害人对此却无任何发表意见的机会，明显悖于被害人人权的保护。相反，被害人参与刑事执行程序，多一种来自被害人的监督，保持执行程序中司法权力之间的必要张力，更能确保刑罚的正确执行，促进惩罚犯罪和保证人权的双赢。
四、出路—赋予被害人在刑事执行程序中的参与权
“刑事诉讼为国家所独占，私人诉讼不予许可。但如果不建立在刑事诉讼中所映出犯罪被害人的意思制度，则刑事诉讼法便会游离开国民之外而失去信赖。”[vi],为此，笔者尝试性地对立法应当赋予被害人刑事执行程序参与权提出个人意见。
（一）被害人参与执行程序的总体思路
1、确定被害人在刑事执行程序中的主体地位
赋予被害人的刑事执行程序参与权只是将原本属于被害人权利还给被害人而已，不仅不会导致诉讼权益的失衡，相反，有利于推动三方诉讼权利的平衡发展，让被害人的权利与被告人的权利趋于对等均衡，从根本上保证诉讼的良性发展。而且，被害人参与执行程序，便于司法机关接受多方参与者的监督，有利于其司法行为实现“阳光化”，从而增强其公正性和权威性，有效避免国家权力专断。因此，确定被害人在刑事执行程序中的主体地位犹为重要。鉴于我国刑事诉讼体制下被害人实际享有的诉讼权利与其“诉讼当事人”法律地位存在差距的现实问题，笔者以为，将被害人在执行程序中的角色定位应与执行阶段前保持一致，即定位于程序参与人，享有执行程序参与权，以避免执行程序与执行前程序脱节，改变被害人“有名无实”的状态，确保被害人诉讼权利的完整，体现被害人的主体人格。
（二）确立被害人参与刑事执行程序的意思自治原则
刑法规定了多种刑罚方式，刑事司法体制对执行程序中一些刑罚具体设置比较复杂，不同案件的刑罚类型不同，有的与被害人关系密切，如对被执行人的减刑、假释、暂予监外执行等执行变更事项，有的虽然也与被害人有联系，但是从技术上和性质上讲被害人或不便参与、或参与意愿较小，如死刑的执行、附加刑的执行等。同时，被害人也会存在个体差异，有些被害人为避免被侵害情景重现，不愿意参与到执行程序中去，这时应尊重被害人的选择，坚持意思自治原则，是否参与刑事执行程序应由被害人自己决定。
（三）将被害人执行程序参与权法定化
被害人参与执行程序至少应当享有知情权、话语权和监督权，据此，被害人刑事执行程序的参与制度必须严格规定法定的程序：首先，赋予被害人对执行进程的知情权。刑事立法应当规定刑罚执行机关负有告知被害人执行进程的义务，包括交付执行后、变更执行前和变更执行后的告知。其次，赋予被害人对执行变更程序的话语权。刑事立法应当规定被害人在执行变更程序中享有的话语权，包括对减刑、假释、暂予监外执行案件裁判活动的出庭、委托代理人、发表意见、申诉等权利。再次，应赋予被害人对刑事执行不当行为的监督权。虽然“减刑、假释案件若干规定”和刑事诉讼法修正案强化了人民检察院对减刑、假释、暂予监外执行的监督，但其监督手段相对软弱，监督方式流于形式，缺乏有效性。因此，为有效督促检察机关充分行使监督权，刑事诉讼法应当同时赋予被害人对刑事执行程序的监督权。
4、将暂予监外执行纳入法院裁判范围
尽管刑事诉讼法修正案对暂予监外执行进行了规范，增加了非法被暂予监外执行的刑期计算规定，完善了检察监督，但是执行过程中暂予监外执行的决定权仍然在执行机关手里，这种监狱机关的行政性决定方式给滥用职权违法办理保外就医活动、滋生腐败提供了温床，也扼杀了被害人对犯罪人执行变更为暂予监外执行提出异议的权利，进而引发变更执行后的新的不安定因素。因此，应当制定专门的法律法规对现行暂予监外执行行政性决定方式进行规范，参考减刑和假释案件的作法、将其纳入法院主管范围，由法院以书面审理或开庭审理方式做出裁定，并规定被害人享有程序参与权。
（二）被害人执行程序参与权的具体设计
1、死刑执行程序
死刑包括立即执行和缓期两年执行。对死刑立即执行，被害人享有执行进程的知情权，包括执行地点、执行时间、执行暂停或停止情况、是否执行完毕等信息。被害人要求参加死刑立即执行程序的，应当予以适当考虑，对有强烈要求且不会对执行产生妨碍的被害人，可以准许其参加。
在死刑缓期两年执行程序中，被害人同样应当享有执行进程的知情权，如在缓期执行期间故意犯罪被判处死刑、没有故意犯罪，期满后减为无期徒刑和死刑缓期执行期间，因确有重大立功表现，期满后减为15年以上20年以下有期徒刑等情况。如对后一种情形有异议，可以提请检察机关行使监督权。
2、减刑、假释、暂予监外执行程序
“减刑、假释案件若干规定”第二十五条规定，人民法院审理减刑、假释案件，有条件的地方，应面向社会公示，接受社会监督。该条规定允许但又不强制减刑和假释案件公开审理，适用性不强。而暂予监外执行程序应当参考“减刑、假释案件若干规定”进行改革，将其纳入法院主管范围。
减刑、假释、暂予监外执行均属于执行变更程序，应由执行机关向法院提请并移送相关证据材料，法院对材料进行审查，决定受理后应当通知被害人并告知其享有的权利，组成合议庭采用公开开庭的方式进行审理。在案件审理程序中，被害人享有出庭权、委托代理人权、申请回避权、陈述意见权，合议庭在听取并充分考虑被害人意见后对案件作出裁定，并将裁定送达被害人。被害人对裁定不服的，有权请求检察机关抗诉。执行程序变更后，被害人对被执行人变更后的服刑享有监督权，如发现被执行人违法相关法律规定，如假释的罪犯在假释考验期内违反假释规定或暂予监外执行的罪犯违反保外就医规定等，被害人可以行使监督权，向人民法院提出撤销申请，或请求检察机关行使监督权。
3、缓刑、管制执行程序
缓刑执行在刑罚力度和执行要求上强于管制，但二者存在着监外执行、惩罚性较弱、监管困难的共性。缓刑和管制同属监外执行，缓刑和监管期间的罪犯往往因报复、威胁、嚣张等更容易对被害人造成再次伤害，因而被害人的参与权同样不能忽视。应当赋予被害人对判处缓刑和管制罪犯的监督权。被害人如发现被判处缓刑的罪犯又犯新罪或者仍有漏罪未受追诉的，可以直接向司法机关报案、举报，发现犯罪分子具有违反法律、行政法规或有关监管规定的，有权提请缓刑执行机关向法院请求撤销缓刑。如发现被判处管制的罪犯违反管制规定的，有权向司法机关进行举报，提请执行机关对被执行人进行处罚。
4、拘役、有期徒刑、无期徒刑和附加刑执行程序
拘役、有期徒刑、无期徒刑属于相对封闭型刑罚，执行机关对罪犯服刑监管有力，被害人只需享有对执行进程的知情权即可。而附加刑执行形式相对单一、程序简易、便于操作，执行机关只需将执行情况告知被害人即可，被害人也可对不知情的附加刑执行情况进行监督。
（三）被害人刑事执行程序参与权的法律制定
根据上述论述及立法现状，笔者建议，在时机成熟和条件具备的情况下，制定专门《刑事执行法》，涵括被害人执行程序由知情权、话语权和监督权等内容共同组成的充分参与权，确保刑罚执行工作有序进行。在目前司法体制和法律环境下，完善刑事执行程序应当循序渐进地进行：一方面，参考“减刑、假释案件若干规定”，出台关于办理暂予监外执行案件的司法解释，对现行暂予监外执行决定方式进行改革，将其纳入法院主管范围；另一方面，修改《监狱法》中与 “减刑、假释案件若干规定”和《刑事诉讼法修正案》相冲突的条文，规范监狱监管行为，为《刑事执行法》的制定提供立法依据；同时，加强被害人包含刑事执行程序在内的刑事诉讼权利保护的理论研究，提升被害人在刑事执行阶段的地位和作用，为《刑事执行法》的形成提供理论支撑。《刑事执行法》若面世，将与刑事实体法、程序法处于并列地位，共同构成一个完整的刑事司法体系，对合理配置司法资源、缓解刑事执行矛盾、提高刑事执行效率、规范刑事执行运行、保证结果正义顺利实现起到推进作用。
五、结语
实现保障犯罪嫌疑人、被告人与被害人人权的统一，是我国刑事诉讼法追求人权保障目标的初衷。而被害人在刑事执行程序中的缺位，难以确保诉讼人权的顺利实现。赋予被害人刑事执行程序参与权既有理论基础，又有实践意义，笔者对被害人参与到刑事执行程序提出自己的一些立法构想，以期能对刑事诉讼法的修订有所裨益。
[i]樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 86 页。
[ii]即法律拟制的由直接被害人的法定代理人、近亲属或法律规定的有关机构或团体担当的参加刑事诉讼的诉讼参与人。
[iii]杨正万著：《刑事被害人问题研究——从诉讼角度的观察》，中国人民公安大学出版社，2002年版。
[iv]樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社，1991版第590页。
[v]陈瑞华著：《程序正义的理论基础——评马修的尊严价值理论》同，载于《中国法学》，2000年第3期，第144-152页。
[vi]【日】大谷实著：《犯罪被害人及其补偿》，黎宏译，载《中国刑事法杂志》，2000年第2期。
