民事诉讼法第二百三十六条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。从条文可以看出，在义务人拒绝履行生效法律文书的情况下，引起执行开始的途径有两种：一是申请执行，二是移送执行。但司法实践中，人民法院对执行的申请和移送制度的适用出现混乱，这个现象让人们不得不对执行的申请和移送制度进行检视。

　　　　一、执行的申请和移送制度的适用现状

　　　　（一）一般情况下只有权利人提出申请才开始启动执行程序。1998年的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第19条第一款规定：“生效法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请。”因此，大多数人认为，权利人是否申请执行，应当由当事人处分和决定，法院不应该过多地干预；况且，民事诉讼法已明确规定了申请执行的期限，目的在于督促权利人及时行使自己的权利，超过了这个期限就视为权利人放弃了权利。因此，法院在工作中对义务人不履行义务的案件，采取的是“不告不理”的做法，忽视了移送执行制度的存在。移送执行案件的范围，民事诉讼法和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》均没有规定，《执行工作规定》第19条作出规定：“生效法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请。发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。”但在现实中，案件承办人好不容易办结了案件，一般都是交给书记员装订和归档，至于当事人是否履行，都不太理睬了，更不用说移达执行了。因此，尽管有19条的规定，但有的法院并没有对上述规定范围内的案件实行移送执行，而是对权利人申请的则立案执行，如权利人不申请的则置之不理；有的法院甚至对权利人超过二年后申请执行的都答复不予立案受理。笔者在法院工作了二十多年，几乎没见过移送执行案件。

　　　　（二）特殊情况下变通适用移送制度。民事诉讼法规定可以移送执行的法律文书类型有判决和裁定，并没有具体规定那些案件类型的法律文书可以移送执行。因此，有些法院对超过二年申请执行期限、又不属于《执行工作规定》第19条第二款规定类型的案件，如有上访苗头或者当事人闹得较凶或者有其他人情关系的，一旦权利人要求执行的又变通为适用移送执行制度。从民事诉讼法的规定看，法院在这种情况下适用移送执行制度也无可厚非。可以说，由于民事诉讼法关于执行申请和移送制度的规定过于笼统，法院可以有选择性地适用移送执行制度，这样就为法院办理人情案关系案提供了法律土壤。

　　　　（三）有条件地实行主动执行制度。由于申请和移送制度存在适用方面的诸多问题，有些学者主张取消执行移送制度，理由是剥夺了当事人的选择权，侵犯了当事人更为基本的民事权利，会造成对法律秩序更为严重的破坏。[ 周国庆、周修俊著：《质疑“移送执行制度”》，《中国法院网》http://www.chinacout.org/detal/,2014rh 10月31日访问。]为了解决“执行难”问题，进一步落实司法为民宗旨，2009年7月29日，广东省高级人民法院制定了《关于实行主动执行制度的若干规定（试行）》，广东省法院开始试行主动执行制度，对已经发生法律效力、债务人在规定的履行期限内没有自觉履行的判决、裁定和调解书，在债权人事先同意的前提下，不需经债权人申请，而由人民法院直接移送立案执行。立案和审判业务部门在向当事人送达立案文书或应诉通知书时告知法院实行主动执行制度的有关事项，案件审理完毕后，审判业务部门应当在宣判的同时征询债权人是否同意由人民法院对案件主动执行的意见；债权人同意由人民法院主动执行的，应当在《主动执行确认书》上签名确认；不同意由人民法院主动执行的，由其依法行使申请执行的权利。事先征求意见的主动执行制度，既解决的权利人申请执行的难题，又避免了侵犯权利人的选择权。

　　　　二、执行的申请和移送制度适用失范的原因分析

　　　　（一）对申请执行和移送执行的理解有偏差

　　　　申请执行和移送执行都是引起执行程序的两种途径，两者有着很大的区别：一是申请执行是基于当事人行使申请执行权而开始，而移送执行则是基于人民法院的职权行为而开始；二是申请执行有时效限制。民事诉讼法第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”虽然民事诉讼法及其司法解释均没有规定超过期限申请强制执行的法律后果，但最高人民法院制定的《人民法院民事诉讼风险提示书》第十五条称超过期限申请的人民法院不予受理。而移送执行没有时效限制，一般是在履行期限届满之后由审判员移送执行员执行。三是申请执行的申请人可以决定延期执行或撤销执行申请；移送执行的，权利人无权决定延期执行或申请人民法院不予执行。四是申请执行的申请人需向人民法院递交执行申请书及规定的相关材料；而移送执行是由审判业务庭直接向执行机构移送生效法律文书。五是申请执行的案件范围没有限制，而移送执行的案件范围有限制。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书只能由当事人申请执行，不能由审判员移送执行员执行；民事判决、裁定，当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。但由于受民事诉讼制度的“不告不理”原则的影响，因此在对两种制度的理解上普遍认为，《执行工作规定》的第19条都明确了“生效法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请”，我们认真执行“一般应当”就行了。尽管《执行工作规定》第19条第二款规定可移送执行的案件类型，但法院主动执行会侵犯权利人的选择权，况且多一事不如少一事，不宜主动适用移送制度。

　　　　（二）移送执行的案件范围不明确

　　　　民事诉讼法规定，民事判决和裁定均可实行两种执行启动制度，就是说，可适用移送执行的法律文书并不限于《执行工作规定》里规定的涉及赡养费、扶养费、扶育费给付的法律文书等；尽管《执行工作规定》列举了移送执行案件的具体类型，但对列举以外的生效文书是否一律不适用移送执行并没做出排斥性规定。假如对该条规定延伸理解为“除该条列举的法律文书外，其他类型的法律文书属申请执行范围”的，这样理解《执行工作规定》第19条，就限缩了移送执行案件的范围，又与民事诉讼法的规定相冲突。所以说，移送执行案件的范围始终规定得不明确。

　　　　另一方面，民事诉讼法已明确规定调解书不能移送执行，但《执行工作规定》却规定刑事附带民事调解书由审判庭移送执行。其实，刑事附带民事调解书也属于民事诉讼法第二百三十六条第二款规定的调解书范畴，只不过是因为在刑事诉讼程序中附带解决而得出，但法律文书的本质并没有改变。因此，将刑事附带民事调解书纳入可移送执行案件范围，与民事诉讼法的相关规定是不协调的。

　　　　（三）移送执行没有时效限制，移送执行工作不规范

　　　　由于民事诉讼法未规定移送执行的期限，移送执行的法律文书范围又规定得不明确，如果将超过申请执行期限的案件通过移送执行而进入执行程序，那么民事诉讼法第二百三十九条关于申请执行期间的规定就显得多余。但如果拒绝将超过申请执行期限的案件通过移送执行而进入执行程序，那么又违反了民事诉讼法第三百三十六条的规定，使本可得保护的合法权益得不到应有的保护，有违社会公平与正义。法院处于适用法律左右为难的境地，移送执行工作不规范就难以避免。

　　　　由于民事诉讼法对移送执行制度规定不明确，容易引起法院与当事人之间的冲突，从而降低法院的司法公信力。因此，应从程序法上建立和健全法院内部案件移送制度，严格区分申请执行和移送执行案件的范围，明确移送案件给执行机构的责任主体、移送的期间等，以解决法院在法律适用中的困境，进一步提高执行效率，主动缓解“执行难”问题。