【案情】

　　　　被执行人刘某、李某向李某某借款350万元做生意，并以刘某、李某共同所有的两栋房屋进行了抵押登记，其中位于梧州市龙湖106号房屋（简称106号房屋）一栋抵押登记债权金额为300万元；位于新地镇藤新二级公路的6号房屋（简称6号房屋）一栋抵押登记债权金额为50万元。由于被执行人刘某、李某向林某某借款70万元到期未偿还，被法院依法判决生效后并申请对上述房屋进行了拍卖。其中106号房屋拍卖得192.6万元，6号房屋拍卖得112.7万元。案外人黄某某依据生效判决要求参与按比例分配被执行人刘某向其借款本金50万元。案外人陈某某依据法院尚未发生法律效力的判决要求参与按比例分配被执行人刘某、李某欠其借款本金19.4万元。案外人李某某以上述拍卖房屋是其借款的抵押物为由，要求享有全部拍卖款的优先受偿权利。

【分歧】

　　　　1、案外人李某某所借欠款350万元享有多少数额的优先受偿权呢？

　　　　2、未生效的判决能否参与执行的分配？

　　　　存在两种不同观点：

　　　　第一种观点认为李某某已设定了抵押部分的借款能够获得优先受偿权，但超过抵押部分，不能获得优先受偿权，只能作为一般债权主张权利。且未生效的判决不能参与分配。

　　　　第二种观点认为李某某借款为350万元且抵押也是350万元设押，故应以350万元享受优先受偿权。为了保护当事人的债务得予清偿，未生效的判决可以享受优先受偿权。

【评析】

　　　　笔者赞同第一种观点，理由如下：

　　　　一、抵押合同是当事人双方之间合意的约定，而房屋抵押登记是公示抵押权的必要途径，登记具有对外公示的公信力。合同双方的约定效力不能超越国家公权力机关经审查后在房屋档案中的对外公示公信力。即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”　

　　　　二、根据我国《担保法》第四十一条、四十二条规定：“以下财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效：1、无定着物的土地使用权抵押的，抵押合同自登记之日起生效；2、城市房地产或者乡镇、村企业厂房等建筑物抵押的，其登记部门为县级以上地方人民政府规定的部门；……”也就是说，我国法律规定不动产的抵押实行登记要件主义，经过登记的抵押权才具有法律效力，否则抵押权视为未设立，不仅对第三人没有对抗效力，与抵押人之间也不存在抵押的效力。

　　　　三、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”不动产抵押权的设立以登记为生效要件，故本案李某某对106号和6号房屋分别设定抵押登记数额为300万元和50万元，且106号套房屋拍卖所得为192.6万元，6号房屋拍卖所得为112.7万元。因此李某某对106号房屋享有全部的优先受偿权，而对6号房屋只享有50万元的优先受偿权。优先受偿款项包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。对于李某某超过抵押担保范围的债务只能按普通债权处理，不享有优先受偿权利。但需要说明的是，李某某超额没有抵押担保部分的债权，只能作为一般债权向被执行人刘某、李某另行主张。

　　　　四、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各全案件债权额的比例进行分配。”由于林某某、黄某某在上述房屋拍卖成交之日前已取得生效法律文书，并已向法院申请执行，可以参与剩余拍卖价款的分配；但案外人陈某某、李某某在上述房屋拍卖成交之日前还未取得生效法律文书，故不具有参与剩余拍卖价款的分配。

　　　　综上所述，第一种观点是正确的。