内容摘要：2013年施行的《刑事诉讼法》确立了一种全新的制度和原则—羁押必要性审查制度，旨在保障犯罪嫌疑人、被告人不被不当羁押或者超期羁押，这是我国刑事诉讼立法上的重要突破。最高检更为此项制度的实施做了很多准备，通过制定规则充实了该制度，并使其具有了可操作性。但在实践中还是遇到了很多问题，本文简要的分析了成因、缺陷及提出了应对方法。
关键词：逮捕与羁押；羁押必要性审查；制度缺陷与改进
十一届全国人民代表大会五次会议于2012年3月14日通过了《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法》的决定。在修订后的刑事诉讼法第93条中，增设了羁押必要性审查制度，这是对我国现有的逮捕羁押制度的一项重大改革，是强化检察监督的重要举措；体现了我国在加强保护人权问题的关注力度，是法治的一大进步。但该规定自2013年1月1日施行以来，现实情况却告诉我们该项规则的运用存在着很大的偏差，很多方面还要深入探讨，各项配套规则尚需逐步完善，否则该条规则将束之高阁，让原本修改的初衷以及刑诉法的目的落空。本文就从自己的角度简要阐述该条规则存在的不足以及缺陷，以期找到改进之建议。
一、新规则下的中国羁押必要性审查制度
（一）羁押制度的法理分析
根据通说的理论，羁押是指将依法被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人羁押于看守所等羁押场所，限制其人身自由的一种强制措施的当然状态。其存在和适用体现的是国家公权力对个人权力的抑制，是国家基于保证刑事诉讼活动能够正常顺利进行的需要，而对公民个人权力的强制剥夺。其实施的目的就是从程序上保证现有刑事诉讼活动的各项程序的正常实施。羁押的目决定了它自身的独有特征:
1.强制性。即无须经过羁押对象的同意，通过国家机关的暴力方式限制被羁押对象的抗拒，这也意味着，在整个刑事诉讼过程中，被羁押者必须完全服从司法机关的合法意志，无条件的配合司法机关的调查，帮助司法机关查明犯罪事实及收集相关犯罪证据，实现刑事诉讼活动的正常运转。
2.临时性。以诉讼为目的的羁押是为保证诉讼活动的正常进行，防止出现犯罪嫌疑人拒不到案接受调查、串供、打击报复证人及受害者等情况的出现。但诉讼的迅速审判原则要求司法机关在查清犯罪嫌疑人的相关犯罪事实及相关证据后必须尽快移交法院审判，当法院作出裁判后，其前期所做的羁押应予以计算入相应刑期，所以羁押是临时的不是长期的。
3.严厉性。羁押是以强制剥夺被羁押者的人身自由，与其他剥夺财产类型的利益相比，剥夺人身权利尤其是人身自由更显严厉。
（二）构建羁押必要性审查制度的理论基础及现实依据
1.理论基础
（1）人权保障及无罪推定原则。自法国大革命后，“天赋人权”、“自由平等”等基础人权权益 被各国立法者写入国内法典，民众也越来越重视个人的权利应得到他人、集体、国家的尊重。而无罪推定原则，是指任何人非经法院审判有罪之前，应视为无罪。逮捕作为审判前最为严厉的一种刑事强制措施，在较长的时间段内强行剥夺被羁押者的人身自由，用以实现国家公权力对未经法定程序定罪的犯罪嫌疑人的人身自由的合法限制。我国一直以来实行的都是逮捕和羁押相统一的原则。即羁押并不是一种法律规定的独立的强制措施，它是附属于犯罪嫌疑人、被告人被依法拘留或作出逮捕决定等限制人身自由的强制措施的当然状态。但实行逮捕必然使当事人处于被羁押状态。所以在法院审判定罪以前，逮捕或其他强制措施必然使让处于无罪地位的犯罪嫌疑人、被告人进入被羁押状态，这些人的人身自由受到国家公权力的直接限制，失去或者丧失从事社会活动的基本要件。现在建立羁押必要性审查制度，将那些符合解除羁押条件的或不必要在继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人解除羁押，正是无罪推定原则的具体体现，也反映出国家对公民个人权利的尊重与保护。
（2）逮捕的必要性原则
为了保障公民的基本人权，预防或防止审前羁押制度的广泛滥用，必须遵循逮捕的必要性原则。即只有在确有必要对犯罪嫌疑人予以逮捕，通过刑事侦查手段或其他方法证明该犯罪嫌疑人只有在被羁押的状态下才能保证他人的人身权利不受侵犯，并有助于刑事诉讼活动的正常开展，方可以作出逮捕羁押的决定。而羁押的长短必须与犯罪嫌疑人的犯罪行为、主观态度、罪行轻重、人身危险性以及会被科处刑罚的轻重等情形相适应，逐步纠正其弊端。
2.现实依据
（1）逮捕功能发生变化
逮捕是国家司法机关采取的在一定时间以内完全剥夺犯罪嫌疑人和被告人人身自由的强制措施，其具有预防破坏刑事诉讼活动顺利进行和防止重新犯罪的性质。从我国司法实践来看，逮捕在很多情况下表现与原来设立其目的不同的一面。其作为一项强制性措施，本身是具有惩罚性的，很多侦查机关采用的都是传统的侦查模式，破案和定案需要依赖犯罪嫌疑人的供述，将逮捕和羁押当成一种获取证据的手段，羁押直接“沦为侦查的婢女”[①]，致使出现了大量以逮捕代替侦查的现象。这种现象有一显著特点就是它提前预支了刑罚的功能，强制措施的预防功能、程序保证功能均被削弱甚至丧失。这直接导致了法院在定罪量刑时不得不考虑被告人被羁押的时间长短，用以折抵刑期，制约了法官的裁判，进而发生刑罚“透支”的后果。逮捕措施作为审查羁押的方式，属于诉讼程序保障性措施，从法律公正角度、也从公民基本权力的保护等方面来说，未经法院确切定罪量刑之前的任何强制措施都不能被赋予惩罚性功能。
（2）羁押率和轻量刑率比重高
根据《中国法律年检》的数据，自1997年修改刑事诉讼法实施10年以来，我国刑事羁押候审率高达90%以上，而经过最高人民法院、最高人民检察院的调查员分析后得知，全国法院每年判处3年以下有期徒刑、管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑占68%左右，其中判处管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑的占到了64%左右，总体上轻刑事率在60%以上[②]。这中间大量的未成年人、老年人、轻微犯、初犯等明显主观恶性小，社会危害性小并可以适用取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人被羁押在看守所。犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下接受侦查及等候审判，成为我国处理刑事案件的常规模式。高轻刑率直接反应出我国司法实践中羁押率过高这种亟待改变的现状。
二、我国羁押必要性审查制度存在的缺陷及改进建议
（一）新刑事诉讼法沿袭旧刑事诉讼法的传统，为区分逮捕和羁押的具体意义，这带来根本性的制度缺陷。
《高检规则》作为对刑事诉讼法的细化规则，不可能超越或是改变刑事诉讼法的制度性规定，因此很难弥补制度性的缺陷。相比国外的刑事诉讼理论及实践，就可以看出不同之处。国外许多国家将逮捕和羁押分开为两种独立的方式。逮捕作为一种临时的强制性措施，仅仅限于非常阶段使用，其目的在于强制被告人到案接受调查或是审判，所以此时的逮捕是临时的，不具有可持续性。而羁押则是对犯罪嫌疑人、被告人以一种剥夺人身自由的审前措施或是刑罚的执行方式。在国外，审前羁押必须经过特定的法定程序，方可执行。逮捕不是羁押，并且在很多情况下，逮捕后并不羁押，而是予以释放或者有条件的释放。逮捕是为了避免犯罪嫌疑人、被告人拒不到案等紧急情况的需要，而不是侦查获取证据的手段。而在中国，逮捕被用作获取获取证据的有效手段而被广泛使用，为了获取犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，采取刑讯逼供等非法手段大多发生在这一阶段之中。逮捕俨然就成为了羁押，而我国的刑事诉讼法并没有规定逮捕期限，但在实践操作中逮捕期限就等于法定的办案期限。面对高羁押率和高轻量刑率，即便检察院进行羁押必要性审查，如果侦查机关以犯罪嫌疑人、被告人尚需继续进行调查为由拒绝变更强制性措施，这就使新刑事诉讼法本为保障人权而设立的羁押必要性审查制度沦为空话，毫无实用之处。因此，笔者建议将逮捕和羁押区分适用，建立完善的审前逮捕制度和羁押制度，严格把控羁押的滥用。
（二）羁押必要性审查产生的威力较小。根据刑事诉讼法的相关规定，检察院具有监督权与处分权。检察院的监督权在法律上并不是一项实体性的权力，“检察机关对诉讼活动的法律监督基本上是一种建议和启动程序权。对诉讼中的违反情况提出监督意见，只是启动相应的法律程序，建议有关机关纠正违法行为，不具有终局和实体处理的效力。诉讼中的违法情况是否得以纠正，最终还是要有其他机关决定。”[③]
加强司法权的监督制约，完善刑事诉讼中的检查监督措施，是刑诉法修改的一大进步，但监督权不同与实体的处分权，效力不大。而在司法实践中，检察院启动羁押必要性审查，对于不需要被继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人，检察院只享有向侦查机关、侦查部门或是羁押机关“建议”对犯罪嫌疑人、被告人予以释放或是变更强制措施的权力，不具有任何的强制性特点，也不具有必须履行的强制力。规定检察院具有“建议”权而非是实体处分权，正是法律监督的具体体现，如若赋予了检察院对羁押事件的实体处分权，那么“监督人如何监督以及受何人监督”的问题将更为突出。“当检察院在审查办案机关移送的案件材料后发现被羁押人没有被羁押的必要或是符合变更强制措施的条件，提出建议，让相关的办案机关对案件进行全面的分析，就该犯罪嫌疑人羁押必要性进行全面审查，这体现出法律的监督作用，也体现出对解除、变更强制措施的慎重”[④]。
法理上，新刑诉法第93条具有积极意义，但在实际处理过程中，还是遇到了相当大的困难。如检察院就某一案件启动羁押必要性审查后发现，该犯罪嫌疑人可以予以解除羁押，遂将建议告知办案机关，因为检察院只具有监督权，其建议是否采纳必须由办案机关决定，检察院无进一步的干涉的权力。办案机关在接到通知后认为该犯罪嫌疑人应予以继续羁押，则可将其意见再次返回检察院，如此，即使犯罪嫌疑人符合变更强制措施的条件也只会被继续羁押。由此一见，新《刑事诉讼法》93条之规定，唯恐沦为空谈。所以，笔者建议在赋予检察院的“建议”权时，也应建立完善对当事人救济制度，以帮助犯罪嫌疑人、被告人进行全力的救济。
（三）启动羁押必要性审查的主体。检察机关履行羁押必要性审查涉及到侦查监督、公诉、监所检查等多个内设部门，这些部门如何分工，成为难点。经过调查仔细研究分析，刑事诉讼活动是一个动态的过程，它牵扯到多个部门。
1.第一种意见认为，羁押必要性审查应该完全交给侦查监督部门，因为他们最先接触案件，对当事人的情况最为清楚明白，而且侦查监督部门主要履行审查批捕职责，由其在作出批捕决定后启动羁押必要性审查，实质上是对审查批捕职能的一种延伸。因此许多支持此观点的人赞同由侦查监督部门完全负责羁押必要性审查。
2.第二种观点认为理应由公诉部门承担起羁押必要性审查的义务，而高检规则第617条的规定，审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责，这成为很多赞同由公诉部门承担审查义务的支持依据。但笔者认为由公诉部门进行羁押必要性审查会带来两个问题：（1）公诉部门本就是负责控诉的部门，为保证诉讼活动的顺利进行和控诉活动的成功，公诉部门必然有维持羁押的倾向；（2）如果由公诉部门负责羁押必要性审查，容易使控审职能产生混淆，很难保证司法的公正性。如比对国外做法，由法院在审查起诉阶段进行羁押必要性审查，应为最好的方式，因为法院始终保持中立，而且羁押是一种强制性的限制人身自由的措施，本身具有惩罚性，所以法院能够依据犯罪嫌疑人或是被告人的具体情况依法作出裁决。但我国新刑诉法已经规定，羁押必要性审查的主体为检察院，在此规定下，法院难以介入其中。而主要承担审查起诉的部门就是检察院的公诉部门，所以如果将羁押必要性上审查的主要工作交给公诉部门，还需配备相应的措施及实施制度，否则很难削弱上述的担忧。
3.第三种观点认为，应将羁押必要性审查的主要义务交由监所部门。当犯罪嫌疑人被批捕以后，就一直由监所部门看管，而捕后的侦查、起诉、审查起诉等诉讼活动的全过程均可以由监所部门全过程的覆盖，而监所部门亦能全面知道被羁押者的全部情况，如身体状况、悔罪态度等，此种观点受到多数人的赞同。但笔者窃以为若由监所部门负责羁押必要性审查，会导致检察院内部失去制约与分工，侦查部门负责批捕和侦查，公诉部门根据侦查部门的文件资料审查起诉，监所负责羁押犯罪嫌疑人。监所一旦负责羁押必要性审查，就必须审问犯罪嫌疑人，全面的审查侦查部门的所有案卷以及公诉部门的起诉意见、证据等，这会增加诉讼成本以，不利于案件的迅速处理，造成案件的羁押。所以完全由监所部门负责审查，会存在不利因素。
笔者综合以上意见分析认为，必要性审查应有侦查监督部门负责为好，监所可以将被羁押者的表现等有利于变更强制措施的情况及时反映给侦查监督部门，由侦查监督部门进行羁押必要性的审查。
（四）羁押必要性审查的启动。根据实际操作的情况来看，检察院启动羁押必要性审查主要分为两种情况，一种是依职权的主动审查，一种是依申请的被动审查。但依据犯罪嫌疑人、被告人或是其近亲属、辩护律师等的申请并不必然导致羁押必要性审查的启动。
1.检察院的主动审查。检察院在作出批捕决定后或是在接到办案机关移送的案卷资料后应启动羁押必要性审查，减少不必要的羁押。而对于下列几种情况，检察院应该及时主动的进行羁押必要性审查工作。如公安机关申请延长羁押期限的案件，新《刑事诉讼法》第154条规定“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上级人民检察院批准延长一个月。”第156条规定的案件在刑诉法154条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长2个月等规定，公安机关在申请的同时，检察院应及时启动羁押必要性审查，防止无必要的羁押；当公安机关重新计算羁押期限时，检察院应及时启动羁押必要性审查，防止公安机关变相的延长犯罪嫌疑人的羁押期限，对公安机关滥用权力进行有效监督；对于发现不需要羁押的情形时，检察院应及时启动羁押必要性审查。
2.犯罪嫌疑人、被告人及时近亲属、辩护律师可以向检察机关申请启动羁押必要性审查，若检察机关认为必要，可以启动审查程序。据相关条文可知道，依据申请，检察机关是“可以”启动而不是“应当”，究其原因，是检察机关是法律监督机关，若申请人认为羁押的理由不存在或是存在可以变更羁押的理由出现时，应该先向羁押的办案机关继续申请，若是由检察院内部侦查部门办案时，也应先向具体承办部门申请，当办案机关不同意时，再向检察院提出申请书，这样可以形成权力的救济途径。这一规定同时授予了检察院自由裁量权，对于猛增的变更强制措施的申请依据办案能力逐步办理，有利于减轻工作负荷，维系检察院正常工作的运转。
因此，国家应该建立起完善的审查制度，以主动审查为主，依申请审查为辅的有效工作原则。
（五）检察院羁押必要性审查的时间限制。羁押必要性审查是一种程序保证制度，而非是实体性的保障制度。很多学者提出疑问，这样的审查应该在什么时间启动为好，多长时间审查一次，审查频率如何把控等。有学者指出，应该借鉴德国的相关做法：1个月审查一次较为合适[⑤]。笔者亦赞同此项提议。新《刑事诉讼法》之所以增加93条的规定，确立羁押必要性审查原则，正是基于对基本人权的保证。当有明确证据表明存在不需要羁押的情况时，检察院应随时启动审查程序。一个月审查一次，虽然不一定发现无须羁押的事实及证据，但发现有证据证明时，检察院就应立即启动审查程序，保证犯罪嫌疑人、被告人不会被超期羁押、不当羁押，这样也能大大降低高羁押的局面。
三、结语
2012年全国人大会议对《刑事诉讼法》的修改，体现国家认识到当前面临的高羁押率、高轻刑率的现状，正在逐步需求解决方案。施行后的《刑事诉讼法》第93条的出现，确立了“羁押必要性审查”原则，是对公民基本权利的保障，更是国家司法的一大进步，虽然实践的情况还存在很多不足，但经过司法实践的长期沉淀，终究会不断地改进和完善。
①冯菊英：《从实践角度谈逮捕的价值纠偏问题》，载《法学杂志》2006年第5期。
①游伟：《职务犯罪轻刑化有违从严治吏》，载《法制日报》，2010-11-22。
①张智辉著：《检察权研究》，中国检察出版社2007版，第75页。
①全国人大常委会法制工作委员会刑法室著：《<关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第124-125页。
①陈柏新：《逮捕后羁押必要性审查机制的构建》，载《上海政法学院学报》，2012年第4期。
