引言

第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，修改后的《刑事诉讼法》（以下简称“新《刑事诉讼法》”）将于2013年1月1日起施行。新《刑事诉讼法》在证据制度方面做了大量修改，如：重新确立证据定义；将物证书证分为两个证据种类加以规范；把鉴定结论科学地改为鉴定意见；增加了辨认、侦查实验笔录和电子数据作为证据形式；明确了行政执法中收集证据在刑事诉讼中的法律效力；新增了公安机关在侦查阶段“不得强迫任何人证实自己有罪”的内容。而非法证据排除程序一直是《刑事诉讼法》修订的关键。本文简要介绍了非法证据排除规则的相关概念，从我国刑事诉讼中非法证据排除的必要性、立法现状，比照国外相关规定，及我国非法证据排除规则存在的问题，进一步阐述了非法证据排除程序在我国新修订《刑事诉讼法》中的贯彻执行情况。

以下正文：

一、非法证据排除规则的相关概念

（一）非法证据排除规则概述

非法取证的相关定义：1、非法取证，在《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中是指以酷刑、残忍及其他不人道的方式取得的被告人或第三人的口供或情报（1）。2、在我国，是指采用刑讯逼供、非法羁押、引诱、威胁、欺骗等非法方法取得的言词证据。

当今，非法证据排除规则已在世界各国中确立，并形成各自体系及其特色。一般认为非法证据排除规则，即指执法人员采用非法手段获得的证据应予以排除，不能作为定案依据。普遍认为非法证据排除规则，是采用非法手段取得的供述、证词，以及衍生的物证予以排除的统称，司法机关不能以上述证据作为定案的依据，法律另有规定的除外。

（二）非法证据的范围

非法证据的范围，包括下面四点：违反法定程序进行调查取证收集的证据；因越权、滥权而取得的证据；3、当事人、辩护人采用非法方式获得的证据；4、非法证据衍生的其他证据等。

（三） 排除规则适用范围

根据我国最高人民检察院、最高人民法院、国家安全部、公安部和司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，该规定以司法解释的形式明确规定，非法取得的被告人供述、被害人陈述和证人证言为非法言词证据，应予以排除，不能作为定案根据。由此可知，我国对于非法取证的范围仅限于排除非法取得的言辞证据，并为实物证据列入排除范围。

（四）取证人员范围

在我国，主要进行取证的人员包括公安机关的侦查人员，侦查起诉阶段的检察人员，法院的审判人员以及其他受指使的其他人员。

二、非法证据应予排除的必要性

（一）有损司法形象

司法机关是执法者，代表整个司法系统，同时也是我国法律的先驱者。案件从侦查到审查起诉、审判，各个阶段均是由司法机关执行。如不能有效制止司法人员非法取证行为，则有可能出现公安机关在侦查阶段使用刑讯逼供、非法羁押、威胁、引诱等非法手段取得证据，以此批捕、搜查。容易造成冤假错案的发生，逼迫无罪之人认罪。而这类非法证据在起诉、审判阶段又不能将其排除，以其定罪，往往在伤害人民权益的同时，还严重损害司法机关在人民群众中的形象，有悖于公正司法的原则。

（二）不利于保障诉讼参与人的权利

法律赋予公民宗教信仰自由、人身自由权利、通信自由等基本权利，公民的行为在受法律的制约的同时也受到法律的保护。诉讼参与人同样也是我国公民，在诉讼过程中享有法律赋予的权利。而非法证据的获得途径，通常是采用不法手段侵犯公民权利的情况而得。可想而知，公民的权利在此如何得以保障？如果采纳依靠非法手段获得的证据材料，将其当做案件的定案证据，不仅不利于案件事实的查明，更与刑罚目的的实现相悖，甚至破坏国家法律秩序和侵犯公民基本权利。

（三）影响案件审判

实践中，众所周知的冤案错案大多源自于办案人员的非法取证。非法取证既不能查明案件的真实情况，也无法保障案件定性的准确及确保审判的罪行相适应。虽然非法证据的排除一定程度上对于嫌疑人的供述有所放纵，但其在确保言词证据的自愿之余兼顾刑罚处罚的准确。在司法公开的大环境之下，更加需要确保案件的准确审判。

三、我国关于非法证据排除规则的立法

（一）关于非法证据排除规则的宪法依据

《中华人民共和国宪法》第13、37、39条，从宪法的高度规定保护公民的合法收入、人身自由，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入。第40条规定：“中华人民共和国的公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全机关或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密（２）”。从宪法的相关法律条文来看，我国立法机关对公民人身权利、通信自由权利以及财产权作出保护规定。

（二）《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定

我国刑诉法第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查（３）”。

同时，第91-118条对证据取得程序也做了较明确、细致的规定。

（三）相关司法解释

《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第61条则明令禁止非法收集证据的行为，同时经查实后的采用非法征集收集的证人证言、被害人陈述、被告人供诉，不能作为定案根据。

最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140、160、265条从获取供述、程序等方面做出收集证据的规定，严禁刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据，以非法方式收集而得的证据不得作为指控犯罪根据。

另外，2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，成为我国就非法证据排除的专门规定，在我国确立非法证据排除规则，同时也解决了适用该规则所需要面临的操作性问题.

从上述法律规定可以看出，我国非法证据排除规则逐步建立起来，但仍缺乏必要的研究理论以及完善的程序体系。

四、国外非法证据排除规则的情况

英、美、法、德诸国，均将以非法手段获得被告人供述等言词证据予以排除，并规定不得采纳为定案依据。例如，美国在宪法第4 条修正案中明确规定，在刑事指控中不能将非法方式取得证据采纳为有罪证据，后于1961年对该规则做了进一步的完善。1984年，英国通过《警察与刑事证据法》就非法取得的被告人供述问题提出了自动排除的规定。而法国对于刑讯逼供和其他非法手段取得的言词证据，立法和判例均持否定态度（４）。联合国大会1984年12月10日第39/46 号决议通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控用酷刑者刑讯逼供的证据。”

　　在物证的排除方面，美国对于非法收集的物证通过判例确立了排除规则。英国原则上对与案件事实相关的非法取得物证不予排除，借由法官通过其自由裁量权对该物证采信问题作出决定。德国的非法证据排除规则，则是适用权衡原则作为标准对于非法取得物证予以处理，即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步（５）。针对非法证据的排除问题，联合国将以非法手段取得言词证据应予排除，但非法扣押的物证、书证并未纳入非法证据排除的范围。

五、当前我国非法证据排除规则存在的问题

（一）我国非法证据排除规则存在程序缺陷

上文中，我们可以看出我国立法及有关司法解释对刑讯逼供、诱供、非法羁押等其他非法手段取证已作出禁止。对照国外适用非法证据排除规则的情况，可以看出我国在相关的立法体系上的存在严重的不足。首先，缺少一部《证据法》与现行刑事诉讼法相比配。我国目前缺少一部专门的法律对证据责任、标准进行明确的划分界定，因此，在证据采信上各执法机关存在分歧。其次，刑事诉讼法中缺少对非法取得物证的明确规定；再次，非法证据衍生物的采信规定尚为空白。最后，非法证据的衍生证据的采证问题亦缺少明确规定。我国排除的范围仅限于被告人供述等言词证据，对于非法扣押或经非法取得线索收集而得的衍生证据并为规定。

　　（二）我国非法证据排除规则没有统一理论认识

　目前，我国刑事诉讼理论界针对非法证据排除规则问题的争论可谓百家争鸣，没有统一的理论认识。对于刑事案件中非法证据的采信方面，主要分为三方：一是部分肯定方，其认为应该区分非法取证行为以及收集所得证据，对非法取证行为需追究责任，而证据若与案件有关则可以采信。二是否定方，其认为采用非法手段获得的证据应当予以排除，不能作为定案依据。三是折中方，该方认为在非法取得的言词证据以及物证应当区别对待。言词证据的虚假性相对于物证较高，物证在取得后其性质不至于产生变化。因此，认为应当排除言词证据，而物证经过查证后可以采信。

刑事诉讼的目的在于惩罚罪犯和保障人权，为维护社会治安，稳定法律秩序。在非法证据的采证上，笔者认为，必须坚持得大于失原则，侵犯公民人权所得的证据应予排除，但不可绝对，应切合法律规定设立若干例外的情形。

六、关于非法证据排除程序在新《刑诉法》实施后的构建

新版《刑诉法》已经实施，对证据规则有了新的规定。而非法证据排除程序伴随着新法实施。那么该如何在新法实施后，关于非法证据排除程序该如何让进一步构建呢？

（一）继续完善立法机制

我国虽已逐步建立起非法证据排除规则，但仍存在一定缺陷。首先，我国刑事非法证据的排除规则主要是由最高人民检察院、最高人民法院等联合发布的相关司法解释为之建立而起。长此以往，则违背我国程序法定的原则。众所周知，程序法定是指司法机关执法需要在法定的限度内，这个“度”由立法机关制定的法律来明确。而非法证据排除规则确是一个特例，虽说在法律层面上已经存在相关立法，但在涉及司法执行中诉讼权利保障以及司法机关自身如何行使职权等问题上确是由这些司法机关自己而作的司法解释来完成。虽然非法证据排除规则的确立是必须的，但其由最高人民检察院以及最高人民法院在没有明确法律规定的情况下制定而成，难免会使人对其确立方式、途径有所怀疑，是否该规则就仅仅是为检察人员、审判人员提供某些特权？因此，在构建中国特色社会主义法治社会的形势下，应加快完善立法机制，使得司法机关行使职权有法可依。

（二）设立庭审前审查程序，完善庭审前非法证据排除程序设计

设立专门的庭审前证据审查程序，在案件开庭审理之前进行证据真实性、合法性、关联性审查，排除非法取得证据，避免非法证据对审判人员的不良影响，保障庭审活动的有序进行。

同时需要设立配套的审前非法证据排除程序，确保非法证据排除程序的规范进行。对于审前排除程序的设计，主要有三步要走。

第一，规范排除程序的动意提出者。也就是说非法证据排除动意，应该由被告人及其辩护人提出。将动意提出主体限定于被告人及其辩护人，可以有效防止申请主体的泛滥以及司法实践中不可控情况的发生。另外，在司法实践中，侦查机关属于强势地位，其采用刑讯逼供取得被告人供述的情况并不少见。将非法证据排除申请主体限定为被告人，确实保障了被告人的权利。同时在取得被告人许可后，其辩护人也可代其申请启动排除程序，也是被告人这样权利的延伸。

第二，确定排除程序的裁决者。被告人提出非法证据排除申请后，应有人民法院进行审查，并做出裁决。在此，结合我国法院现状，如依照外国设置预审法官并不符合实际，那么可以由立案庭法官在审前进行证据审查，同时明确证据审查法官不能参与到庭审活动中。

第三，设立审前听证程序。人民法院对刑事案件立案后，由立案庭负责送达起诉书副本给被告人，如果被告人提出非法证据额排除申请，则由立案庭组织控辩双方庭审前进行听证。听证程序合议设计如下：听证前，立案庭将有关决定送达公诉人以及被告人。听证由立案庭法官主持公诉方以及被告人就证据合法性、真实性、关联性进行审查、质证、辩护。最后，由法官对证据取得是否非法作出裁决。审前听证程序应该体现出控辩双方对抗、法官居中裁定的诉讼要求。

（三）确立审前证据展示制度

目前，公诉机关会在立案后将证据目录、证据复印件、照片等交到人民法院，辩方在审前可以进行阅卷查看证据目录、主要证据复印件和照片等，被告人审前获知证据情况很少，发现非法证据的契机提出非法证据排除的可能也相对减少。庭审活动中，公诉机关向法庭出示证据一般是在法庭调查阶段，再由被告人进行质证。审前，辩方并未能及时了解证据情况，因此庭审中控辩双方力量明显不均，无法达到控辩双方对等。确立审前证据展示制度，规定控辩双方在庭审之前展示证据，且未经展示的证据原则上不允许在法庭中出示，即可以平衡控辩双方力量，也为辩方审前获悉非法证据提供契机。因此，审前证据展示制度的确立是庭前非法证据排除规则的基础。然而，该制度的确立及其程序具体设计，应结合我国的实际情况, 以及公诉机关证据移送制度的改革来实现。

（四）强化证人出庭作证制度

在我国司法实践中，证人出庭作证的情况相当少。法院审理刑事案件时，一般的证人证言在经法庭调查质证，被告人无异议后采用为案件事实认定的依据。相当一部分被告人，文化水平较低，甚至并不能理解控方宣读的证人证言为何意，这实际上就成为了书面审形式，进而影响到案件的审判成效。当然，证人出庭作证少，主要是证人保障机制不健全、出庭证人经济补偿问题、法律规定不明确等诸多原因造成。因此，强化证人出庭作证制度对于实现诉讼公正具有很大的影响。相关配套制度的完善也将促使我国非法证据排除规则的进步。

（五）注重庭审中、庭审后的救济

另外，我们要区分一审过程中，被告人及其辩护人在庭审前并未能及时向法院提出证据排除动意的情况。如其未能及时提出申请是因被告人及其辩护人自身不能控制的某些因素, 法院应给予被告人补救的机会。杨波在《非法证据排除规则适用程序研究——以庭审程序为核心的分析》中认为：“ 这种补充申请应选择在法庭正式接触到证据内容之前, 排除程序裁决者不宜以全体合议庭成员共同担当, 而应选择合议庭审判长以外的一位成员, 这种安排能在最大限度内保证事实裁判者不被非法证据所影响。其排除程序应与前述审前听证程序相同, 体现程序性裁判的特点”。然而，在一审中提出非法证据排除申请被裁定驳回的，应当赋予被告人上诉的权利。 被告人及其辩护人可以向上级法院提出上诉要求，重新审查被驳回申请的证据的合法性。上级法院再收到上诉案件后, 首先需要进行是否提出非法证据排除的申请，如果有则需要对证据的真实性、合法性、关联性进行审查。而证据合法性审查应组成合议庭开庭进行。就证据合法性审查结束后，结合案件事实问题再决定是否发回重审。证据的合法性、事实部分分开处理在保证诉讼公正的同事兼顾诉讼效率的要求。

（六）继续完善惩戒制度

我国《刑法》第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”虽然，该项规定是对采用非法手段取证构成犯罪的行为进行惩处，但实际中还存在很多非法取证手段构成犯罪并未受到惩戒。为使司法人员在取证或执法过程中秉持依法执法的理念，保持取证的合法，依法取证，这就需要惩戒制度的完善。对司法人员的惩戒除去追究法律责任以外，可以设置行政责任处罚以及经济处罚的方式等。

结语

非法证据排除规则在我国的发展已成为必然之势。而我国非法证据排除规则尚处于初步建立阶段，其他国家在此领域发展时间较长积累了不少先进的经验，十分值得我们学习，但我们并不能照抄照搬国外的制度。我们应当立足国情，权衡利弊，集众家之长，灵活演化成为适合我国法律体系构建的基石，发展完善我国的非法证据排除规则。

注释：

(1)冯存国：《非法证据排除程序研究 》，硕博学位论文，　2006年。

(2)全国人民代表大会：《中华人民共和国宪法》，中国法制出版社2011年版。

(3)法律出版社法规中心：《中华人民共和国刑事诉讼法》，法律出版社2009年版。

(4)［台］陈朴生等：《比较刑事证据法各论》汉林出版社1984 年版，第285至287页。

(5)陈光中等主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年11月版，第265页。