内容摘要：司法独立作为一个清末司法改革的舶来品，与中国传统的儒家司法理念格格不入。但是，以司法独立为核心的法制改革却是贯穿中国近代司法之发展和法制近代化的始末，这种颠覆式的转变是清末以前从未有过的社会政治现象，并在一定程度上促进了近代中国法制的发展。这段时期的司法独立思想的发展与其实践之困境将是本文的探讨重点。

关键字：晚晴司法；司法独立思想；发展与困境

法律是人类社会实践活动的反映，并表现为一种对社会成员行为起到制约作用的社会规则。中国传统法律理念或者法制思想真实地反映固有的传统文化和风俗。这种传统在近代以来欧风美雨的冲击下，被撕开了一道口，传统法律文化对急速变化的社会环境的不适应性，迫使晚清政府重新确立一种新的社会规则。于是，传统的中国法律从封闭走向了开放，人们的法观念和法意识发生转变，司法独立之思想亦发生了演进。

一、传统司法思想之简述

在中国传统司法思想中，司法是国政或者行政的一个部分，没有独立于行政的司法概念之说。在普通社会民众甚至行政官员的意识里，没有角色中立公正意义上的司法，只有相对专业性的司法；没有国家议事、执行、审判三种职权分立意义上的司法，只有作为整体国政的一部分的司法。[[1]]它最为典型的特质是以皇权为中心的传统法律，这使得古代的司法都深深得刻着专制与集权的印记。皇帝无疑是最高级别的审判官，皇权是最高的司法权，这种权力不论以何种方式行使都预示着这样一个原则：从法律上讲，只有皇帝一人握有死刑裁决权。[[2]]长久以来，传统司法思想具有以下的特点：

（一）司法的全能特性。司法是国家最为重要的管理活动，也最能体现国家统治职能的一种活动。司法的全能特点集中体现在职责上，中国古代的司法机关从设立之初就是一种全能的设置模式，它行使着最为广义的权限与职责。在这样的体制下，“中国没有出现过独立的司法机构或法学，县令集警察、起诉人、辩护律师、法医、法官、陪审团的职责于一身。”[[3]]总的来说，各级司法机关隶属于行政机关，审判活动始终受到行政干预，其表现为：一是地方司法机关与行政机关合一，各级行政长官兼任并完全负责审判工作；二是中央司法机关置于皇帝之下，对一切重大案件均无终审权。

（二）司法的伦理特性。中国传统社会是一个亲血缘、重亲情的社会，中国古代的法律是贯穿着伦理精神的法律，具体到中国传统的司法，伦理主义的法律思想亦得以集中体现，最为典型的是司法依据的伦理化和司法过程的人情化。前者最重要表现在司法审判时并不恪守已有的法律条文的规定，更多的是按照纲常礼教或传统儒家法学思想等方面的观念和规范作为其法律渊源、审判依据，综合运用纲常礼教中的伦序、道德、风俗、习惯等种种约定俗成的所谓的情理来决定案件的是非，表现出典型的“循礼重于依法的司法特色”。后者表现在传统的司法实践中，既然司法的法源并不严格限制在法条之内，司法官可以凭其自由裁量或者其道德量化断案，这种权力的张力对于司法过程的人情化的追求成为一种必然。显然，统治者或者享有权力的官员为了维持一种和谐的秩序，一种以儒教礼义为规范的秩序，致使司法的目的显然不是为了追求一种公平正义，不仅仅是为了分清是非曲直，而是出于传统道德说教之需要。伦理性的根源在于传统中国社会本质是一个礼仪为主导的社会，强调礼治，推崇德治，综合运用道德感化和伦理说教的手段，并辅之以刑罚威胁，以维持一种较为安定平稳的社会秩序。

司法的本质决定了传统司法的危机并不是司法本身的危机这么简单，而是社会危机的一种表现。近代以来，这种危机表现的更为明显和急迫。

二、司法理念被迫转变与晚清司法独立思想的发展

（一）司法理念之转变

司法独立的话语源于清末国人对西方政治体制的观察和研究，它最初在中国社会的倡导只能算是一种“救亡图存”的手段。司法独立在中国发端的背后，最根本的原因仍然是基于自身的需求，很大程度上，外部的冲击只是起到催化剂的作用，内部社会的现实需求才是最关键的动因。[[4]]没有这种内在的需求，即使出现了中国社会和西方文明的冲突，即使遇到了现代司法理念和制度，中国的传统社会、中国传统司法也难以走上转变的道路。[[5]]晚清政府在十九世纪末二十世纪初进行的一场涉及政治、经济、文化、军事等各个领域的近代化改革运动，其实是一场自身被迫的需要，晚清政府司法方面改革的核心就是改变传统的司法行政不分的体制，筹设大理院，施行法院审判独立的制度，这种改变至少在形式上体现了司法独立的主旨，并以此正式揭开中国近代司法体制改革的秩序，而促使这场思想变革的切入点深刻的社会动荡和外来经济文化的冲击。[[6]]

实际上，这是由战争引发的一场司法独立思想变革，是战争导致了晚晴政府的外忧内患。近代之所以强调司法独立，是因为作为新生权力，司法权在三权中最弱，相对于其他两种权力更容易受到侵害，随着西方法治思想的涌入，晚清先进的知识分子开始纷纷进行反思，特别当西方的权利观念涌入中国后，他们开始对司法活动进行了具有现代意义的思考，认为司法的弊端似乎并非与人们的品德无关，而实际上是制度层面的问题，司法独立渐渐进入人们的思考范围，特别是随着人们对于西方三权分权政治制度的认识，司法独立思想逐步在近代确立与发展起来。正是在这样一种大变革中，司法独立的思想逐步侵入了传统的政治、法律环境。在历经半个世纪的政治危机之后，晚清政府终于认识到变革的必要性和急迫性，于是有了上述大规模的改革。司法独立的理念逐步为晚清政府所认识，他们按照三权分立的原则，司法权必须独立于行政权，施行司法审判独立，创设大理院及新式的审判体系。晚清新政过程中对司法制度的改革是基于十九世纪末二十世纪初的法制思想的发展，并逐步将其演变为实践的。

（二）司法独立启蒙思想的发展

近代中国最早对西方司法独立问题有所认识恰是对西方了解最早的一批先进知识分子，典型的如郑观应、严复、康有为、梁启超、沈家本、伍廷芳等人。例如，郑观应在其著作指出：“西方富强之本，不尽在船坚炮利，而在议院上下同心，教养得法。”[[7]]相对于西方船坚炮利之“用”来说，西方之“体”则是育才之学堂，议政于议院，军民一体，上下同心。郑观应之认识立足于西方社会的制度建设层面，更注重于抓住富强之本，并将这种富强之本归结到西方之议院体制上。严复是最早较为系统提出司法独立的近代思想家，他通过翻译法国思想名家孟德斯鸠的《法意》，将西方三权分立、司法独立的理论和学说第一次系统地介绍到中国。他认为清朝司法与行政不分是造成司法腐败的主要原因，也是造成整个社会矛盾的主要原因，并主张将司法与行政进行严格区分，审判权应当由专门的司法机构来行使。严复较为精准地揭示了英国三权分立体制的优点，所谓三权分立，即“而刑权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵官而已。然刑权所有事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科，如是而止。”[[8]]

在司法独立思想发展的后期，维新派代表人物康有为提出了以设议院、开国会、定宪法为主要内容的君主立宪制的政治改革方案，主张按照西方先进的政治制度确立的原则来改造国家，使国家走向国富民强之路。他指出：“近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备。”[[9]]这番言论足以表现康有为对司法独立的强烈主张。关于司法独立，维新派另一代表人物梁启超认为：“尚自由之国，必设司法之制，使司法管理无罢黜之患者，何也？盖司法官独立不羁，唯法律是依，故不听行法各官之指挥也。”[[10]]作为三权分立最为有力的鼓吹者，梁启超在《各国宪法异同论》中介绍“行政、司法、立法三权鼎力，不相侵轶，以防政府之专恣，以保人民之自由。此说也，自法国硕学孟德斯鸠倡之。孟氏外察英国政治之情形，内参以学治之公理，故其说遂为后人所莫易。今日凡立宪之国，必分立三大权。行政权则政府大臣辅佐君主而掌之，立法权则君主与国会（议院也）同掌之，司法权则法院承君主之命而掌之，而三权皆统一于君主焉。”[[11]]在其老师的基础上，梁启超对司法独立的认识和见解更为全面和系统，他进一步指出当今世界的立宪之国，毕当施行的是三权分立的政治体制。

除了上述主张司法独立的具有代表性的思想派人物之外，同时也有一些行政官员提出了司法独立的观点。早在1877年，出国考察的官员马建忠就注意到西方三权分立制度的优越性，他指出“其定法、执法、审法之权，分而任之，不责一身，权不相侵。故其政事纲举目张，灿然可观。”[[12]]

不论是思想派人物，还是权力派人物，他们的主要目的并不是要中体西用，完全割裂西方政治体制之学，而是致力向西方的全面学习，强烈要求实行立宪改革、司法独立的文明制度。这种主张或者呼吁，为司法独立思想的勃兴提供了社会土壤，这无疑更强化了三权分立以及司法独立思想在改造近代中国社会的作用。

三、晚清司法独立实践之局限

1906年，晚清改大理寺为大理院，专司司法审判之职权。大理院的设立既是司法改革活动邂逅预备立宪国策的结果，也是司法独立思想传播的间接产物，这一举措开启近代中国沿着司法独立的模式进行全新的司法体制构建。当然，这种变革同样引发社会尤其是保守派的质疑与反对，对于当时批判司法与行政分立的做法，掌京畿道监察御史吴钫做了强有力的阐述，他认为在当时的情况下，虽然立法与行政之间的分立尚待时日，但是在当时的情况下司法独立不仅必须实行，而且具有可行性。这种紧迫性、可行性不仅体现在中央的司法机构的改革上，也可以推动到地方的层次。他从内政和外交两方面阐述了司法独立的价值，认为实行司法独立，建立文明的司法制度正是消除讼狱不平的根本途径，而且也是保全国家主权的重要手段。[[13]]

自1906年到1911年，晚清政局的飘摇不定并没有妨碍宪政的总体进程，相反却为当时社会的改革思想、宪政意识提供了更加自由的空间，晚清主政者慢慢接受了“司法独立，为立宪国之唯一主义”、“司法行政分立，为实行宪政之权”等思想。司法独立在晚清时期确立为一项国家制度，对于中国法制的近现代化而言具有重要意义，但是实际操作价值相当有限。正如杨鸿烈教授在论及晚清的新式审判厅创设时言：“创办伊始，法官多用旧人；供勘则纯取旧式，刑讯方法，实未革除；律师制度，尚未采用，虽规模初具，亦图由其名而已。”[[14]]

晚清的法制变革、司法独立之实践充分表明法制建设无疑是一个需要多领域条件配合的系统工程。这在当时外忧内患的国情下具有其局限性，具体表现为：

　　（一）经费短缺。清末第一任大理院正卿沈家本曾言：“以衙门初设，既无经费之可筹，而臣院承受之大理寺，夙称间曹”。臣院职司审判，专以保持法纪综理讼狱为事，本无可筹之款，每年支应全赖度支部拨给之经费及法部划分之罚金……自光绪三十二年九月钦奉懿旨大理寺著改为大理院……查明该寺常年经费向由户部月拨银五十两，为数甚微，当经奏明截止，请由度支部发给两万两以为经始之资，计自是年冬间以至三十三年十月，所有员司津贴、杂役工食以及迁移衙署，改造男女看守所，并制省器具书籍等项取给于此，虽不敷甚巨，未敢再行补款，第就别处设法腾挪，徐图弥补。例如，有资料显示法部在1907年间，核计京师各级审判厅初办之费，需款二十万两，以后每年需款十二万两，方能永久成立。

在财政上，对用以开办各级审判厅、检察厅的经费，清末中央和地方政府都显得力不从心。在地方审判机构的财政状况上，由于各级审判厅由法部和地方督抚共同筹办，中央没有划拨专门款项，地方难以开支可观的经费维持审判厅的运行，经费问题一直相当严重。不仅地方各级审判厅经费紧缺，连军事专门审判厅的开办亦是如此。

（二）人才奇缺。面对这种境况，解决的办法就是降低人才的录用标准，以期从数量上满足要求，因此各种法政速成科开始流行。但是司法专业者依旧一时难就，法官群体的综合素质和专业水准参差不齐。当时主管司法行政和司法审判筹办事宜的法部同样清醒地认识到这一矛盾所在：“若限制过严，人且视为畏途，又难收得人之效，降低审判人员标准的直接后果就是造成司法官整体素质的下降”。从早期的审判人员的来源或者录用方式来看，大理院早期的推事等高级司法官大都是从法部、吏部、兵部抽一些官员充任，而录事、主簿等多由行政辅助人员充当；在选用人员上，对科甲正途者，对其品秩和经历可以酌量变通，但对捐纳及佐杂人员则严格按部章办。从当时盛行的法制理念来看，司法独立最重要的一项因素就是法官群体，包括这个群体的录用方式与程序、专业知识和职业道德，至今这项因素仍然是考察司法独立程度的评判标准之一。要成为一个合格的法官必须要经过系统全面的法学教育，严格的职业遴选和长期的实践磨练等多重程序才可以上任履行职责。对当时的法制实际而言，即便晚清政府是应一时所应，也应当要求具有一定法学功底的人员担任。

（三）配套制度缺失。晚清政府主导的以司法独立为主的宪政改革是一种以功利主义为意旨的权宜之计，在根本上就不能达到司法独立的精髓。司法在社会中始终居于核心地位，往往是各种社会关系之所在，这也是司法改革牵一发而动全身的根源，而晚清政府的这项改革并没有完全考虑到改革的整体配置，同样没有思量到传统的固有法。要实现司法审判独立，至少应包含三个要件：一是完备的法庭组织系统；二是公正的实体法和程序法体系；三是受过法律专业训练并具备法律专门知识的法官队伍。然而，这些条件在当时并不成熟，并非是一日之间可以造就的。虽然晚清政府对于上述条件的限制有着一定认识的，只是迫于实际的国情而无能为力。

四、结语

司法独立所具有的倾向与性质，很大程度上决定了它的实效。清末式的司法独立有其不足之处：一是司法权威依存于皇权，不利于树立自身权威，无法抵抗行政权等其他权力的干预；二是司法不具备应有权威之恶果在于“依靠暴力而强加于人的事情，在司法权的掩盖下得到合法的名义”。[[15]]在晚清政府看来，工具主义司法只具有一种辅助性手段的地位，司法本位不被晚清当局尊崇，司法上便不能形成稳定性，人们对此产生不了可预期感，公正的诉求则难以正确而合法地表达。晚清的改革取得的诸般成就，其实是脱离了整个社会政治整合的成就，法制变革其实是需要许多条件的、变革的经济基础，晚清没有足够的财力来加以支持，没有相对富裕的经济条件，故想要实现法制现代化是非常困难的。其实，当时包括法制变革在内的各类变革都以迎合西方文明、巩固自身皇权为主导。根本权力归属的主体多元化问题，应是司法独立所关注的。从分权体制看司法独立，没有多元的主体，晚清政府仍是权力归属的单一主体，这不利于司法独立在客观政治体制中的分权制衡，不利于防止集权所带来的专制。

在法治进程中，我们注重中国特色的司法独立审判的制度构建，现代化“后发型”国家往往有自身发展的特点，在构建司法独立制度时，要警惕只注重借鉴先进国家经验而忽视自身国情的做法。在当今经济市场化的推动下，重新从价值观念的根基上加以构建，全面引进与基本价值观念不可分割的法律制度，才能保障中国社会真正实现法治的本土化与现代化。

[1].瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信等译，中国政法大学出版社，2003年版，第67页。

[2].郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社，1987年版，第9页。

[3].[美]兰比尔·沃拉：《中国：前现代化的阵痛——1800年至今的历史回顾》，廖七一等译，辽宁人民出版社，1985年版，第26页。

[4].李鼎楚：《事实与逻辑：清末司法独立解读》，法律出版社，2010年版，第15页。

[5].沈国琴：《中国传统司法的现代转型》，中国政法大学出版社，2007年版，第60页。

[6].陶菊隐：《北洋军阀统治时期史话》，第一册，三联书店，1957年版，第4页。

[7].郑观应：《盛世危言》，光绪十八年（1892年）。

[8].严复：《法意》，第十九卷，第二十六章，按语。

[9].康有为：《上清帝第六书》，光绪二十一年（1895年）。

[10].梁启超：《梁启超法学文选》，范忠信选编，中国政法大学出版社，2000年版，第20页。

[11].梁启超著，范忠信选编：《梁启超法学文选》，中国政法大学出版社，2000年版，第2-3页。

[12].马建忠：《上李伯相言出洋工课书》，载朱玉泉主编《李鸿章全集》，吉林人民出版社，1999年版，第1645页。

[13].故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），北京：中华书局，1979年版，第821-824页。

[14].杨鸿烈：《中国法律发达史》（下册），上海书店，1990年版，第919页。

[15].[美]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆，1988年版，第117页。