【案情】

　　　　2011年12月13日，广西贺州农村合作银行八步支行与借款人谢某泽、黎某桂签订了《个人借款合同》，合同约定：由广西贺州农村合作银行八步支行向借款人谢某泽、黎某桂提供贷款人民币15万元；期限为从2011年12月13日起至2013年12月13日止，用途为汽车运输周转；贷款利率按年利率6.65%，上浮40%计算，按季结算利息，到期还本。结息日为季末月的20日，付息日为结息日的次日，对应付未付利息，贷款人则依据中国人民银行规定计收复利；应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息），借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期贷款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期贷款利率计算复利。对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息；

　　　　同日，广西贺州农村合作银行八步支行与被申请人曾某生、严某兰签订了《广西农村信用社抵押担保合同》，被申请人曾某生、严某兰以夫妻共有的坐落于贺州市建中社区龙兴巷311号房地产为谢某泽、黎某桂的借款提供抵押担保，并同时办理了他项权证。抵押担保范围包括：主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、保管费、过户费等债权人实现债权和担保权的费用。主合同约定的债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权直接依法拍卖、变卖抵押物，并从所得价款优先受偿，或与抵押人协商，将抵押物折价抵偿主合同债务，也可以请求人民法院依法拍卖、变卖抵押物。

　　　　合同签订当日，借款人谢某泽、黎某桂出具借据，广西贺州农村合作银行八步支行向借款人发放贷款15万元。此后，借款人归还了2013年9月20日之前的借款利息，从2013年9月21日至今的借款利息未能按照合同的约定支付，2013年12月13日贷款到期，经广西贺州农村合作银行八步支行发出贷款到期通知书，但借人仍未能全面履行还本付息义务。

　　　　广西贺州农村合作银行八步支行为维护其合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条之规定，请求法院依法裁定对被曾某生、严某兰的抵押担保财产采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人对所得价款在借款本金15万元及相应利息、罚息、违约金的范围内优先受偿（①利息计算：从2013年9月21日起至2013年12月13日止应付利息为人民币2870元；②罚息计算：从2013年12月14日起至被告还清日止，罚息按照年利率6.65%上浮40%的基础上上浮50%计算；③不按期支付贷款利息，从2013年9月21日至还清之日按照年利率6.65%上浮40的基础上上浮50%计算复利）。

【争议】 

　　　　在听证会过程中出现两种不同意见： 

　　　　第一种意见认为，申请人广西贺州农村合作银行八步支行与被申请人曾某生、严某兰签订的《广西农村信用社抵押担保合同》中明确约定抵押担保范围包括：主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、保管费、过户费等债权人实现债权和担保权的费用，故申请人主张的律师代理费损失理应由被申请人曾某生、严某兰承担。

　　　　第二种意见认为，双方签订的《抵押担保合同》虽合法有效，但存在瑕疵。金融借贷案件的违约方偿还能力弱，另增加的律师费更无能力承担，且此类案件的事实理由清楚，争议少，计加律师费损失有欠妥当，一旦予以支持，对日后此类案件的审理造成困扰，也将给社会带来一定的不良影响。

【分析】

　　　　笔者同意第二种意见。

　　　　目前我国民事诉讼实行的是当事人诉讼主义（非律师强制代理制度），是否聘请律师进行民事诉讼，由当事人决定。因此，除非法律明确规定的特殊案件（如知识产权等专业性较强的案件），一般情况下律师费并非诉讼必须发生的费用，也并非因诉讼而造成的必然损失。本案事实理由清楚，律师费代理费并不属于违约造成的损失。因此，根据《抵押担保合同》的约定而支付的费用并非约定赔偿金，而是属于双方约定的违约金。结合我国《合同法》规定的违约金原则上为赔偿性违约金，即以弥补守约方的损失为原则。本案的借款合同，在借款人违约之后，出借人按借期内的利率主张的逾期还款利息已可以基本弥补出借人因借款人违约而造成的损失。若出借人同时主张罚息，因罚息本身即属于惩罚性质的违约金，无论从弥补性还是惩罚性考虑，已足以保护出借人的利益。在此情况下，出借人再主张要求借款人承担一笔违约金（即律师代理费），显然会使违约金的总额过分高于其实际损失额。根据《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少的规定，在借款人主张不承担该项费用的情况下，法院可以对该项费用不予支持。

　　　　综上，贺州市八步区人民法院判决准予拍卖、变卖被申请人曾某庆、严某兰共有的坐落于贺州市建中社区龙兴巷311号房地产；申请人广西贺州桂东农村合作银行八步支行对所得款项在借款本金15万元及相应利息、罚息、复利的范围内优先受偿（①利息计算：从2013年9月21日起至2013年12月13日止应付利息为2870元；②罚息计算：从2013年12月14日起至还清日止，罚息按照年利率6.65%上浮40%的基础上上浮50%计算；③不按期支付贷款利息，从2013年9月21日至还清之日按照年利率6.65%上浮40的基础上上浮50%计算复利）。