论文提要：

2011年2月25日，全国人大常委会表决通过《刑法修正案(八)》（以下简称《刑修（八）》），（1）在《刑法》第六十五条明确规定不满十八周岁的人不构成累犯。此规定的出台，为多年来社会各界探讨不满十八周岁的人是否构成累犯的争论划上了休止符。但是，由于《刑修(八)》没有明确规定不满十八周岁的人是否构成特殊累犯，又引发了法律界与实务界的大讨论。因此，本文将通过对《刑修(八)》第六条和第七条的文义解读，提出特殊累犯的主体界限范围，试图从社会秩序与未成年人保护的目的性思考和体系性思考出发，从累犯制度的立法本意、未成年人再犯的特点及保护未成年人的立法精神分析，通过社会秩序与未成年人保护在冲突之时的权衡考虑，提出特殊累犯主体适用范围应涵盖已满十六周岁，不满十八周岁的未成年人的观点。并在此基础上，结合近年来新修订的刑诉法保护未成年人的一贯原则，提出已满十六周岁，不满十八周岁的未成年人构成特殊累犯必须限定在前后两罪属同一种类犯罪的基础上，并就如何完善特殊累犯主体界定提出笔者的意见与建议，以期对立法者能尽快明确已满十六周岁，不满十八周岁未成年人构成特殊累犯的规定有所裨益。

全文共7893字。

主要创新观点：

    《刑修(八)》第七条将《刑法》第六十六条构成特殊累犯的犯罪类型从仅限于危害国家安全罪一种类型的犯罪扩大到“危害国家安全罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪”这三种类型，且无论犯哪一种类型的罪，只要再犯，也无论再犯的罪是否与前罪属同种类型，均构成特殊累犯。该规定打破了因构成特殊累犯的犯罪类型狭隘而使该制度无法发挥应有作用的虚置局面，将那些严重危害国家利益、社会利益和个人利益的再犯率高的犯罪类型都纳入到特殊累犯范围中，在实践中，此举具有较高的合理性与可操作性。然而，该规定虽然扩大了特殊累犯的犯罪类型，但在特殊累犯的构成主体范围上却没有像《刑修(八)》第六条对累犯的规定那样明确涉及。使该条在理解和适用上出现较大分歧。故笔者认为，针对《刑修(八)》第七条关于特殊累犯主体范围界定方面，还有很大的探讨空间。鉴于此目的，本文拟在联系理论，结合实践的基础上，在2011年新修订的《刑修( 八) 》视野背景下，通过法律、刑法修正案及司法解释等途径，发表一己之见，提出逐渐完善已满十六周岁，不满十八周岁的未成年人应构成特殊累犯的规定，如此才能避免对未成年人犯罪过度宽宥，同时才能平衡社会利益，稳定社会秩序。

以下正文：

前言

《刑修( 八) 》第七条将特殊累犯的处罚规定为“都以累犯论处”。联系到该修正案第六条的规定，第七条“都以累犯论处”相较于第六条“是累犯，应当从重处罚”，仅仅是强调累犯的处罚原则，还是第七条已直接涵盖第六条的但书部分，将不满十八周岁的未成年人排除在特殊累犯的适用主体之外？鉴于这些完全不同的理解，导致学术界产生两种不同的观点：一种观点认为，《刑修( 八) 》第六条的但书部分仅强调累犯的处罚原则，第七条没有像第六条一样明确将不满十八周岁的人排除在构成累犯的主体之外，故未成年人仍有构成特殊累犯的可能性；而另一种观点则认为，第七条可以直接涵盖第六条的但书部分，完全可以直接排除未成年人构成特殊累犯主体的可能。因此，通过对《刑修（八）》的文义理解，可见由于第七条没有如第六条的但书部分一样明确规定未成年人不构成特殊累犯，使得在实践中，不满十八周岁的人在实施危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质组织犯罪时，是否构成特殊累犯成为一个法律适用难题。

一、观点分歧：不满十八周岁的人是否构成特殊累犯的“肯定论”与“否定论”之争

由于立法或司法解释并未明确未成年人是否构成特殊累犯，导致目前学术界出现肯定论与否定论两种截然不同的观点。肯定论者认为，既然《刑修(八)》第七条没有像第六条那样作出但书规定，根据“罪刑法定”的原则，应当认定未成年人可以构成特殊累犯。肯定论者的理由为: 我国刑法已经对未成年人在累犯及其他多个方面给予了诸多特殊保护, 如果在有别于一般累犯的具有较大社会危害性，人身危险性的特殊累犯问题上仍然对其大开方便之门, 这种仅“重保护不重报应”的刑罚原则便会使未成年人淡化对犯罪严重性的认识, 使其无法客观和清晰的认识自己的行为对社会造成的危害，一旦未成年人知晓对其的这一宽纵,必然在对其宽纵的范围内愈加放纵，不断追求自身的不良需要。否定论者认为，《刑法》第六十六条是第六十五条基本精神的沿用，未成年人不应构成特殊累犯。否定论者的理由为：一般来说，未成年人心智尚未发育成熟，无论是辨别是非的能力，还是自我控制的能力，相较成年人而言，都有很大的局限性，再次犯罪的未成年人并不完全属于“主观恶性较大”和“社会危害性较大”, 并不一定就应当适用从重处罚的原则而构成特殊累犯。仅是从大局方面为更好地与刑法贯彻保护未成年人的精神相适应, 若不将未成年人排除于特殊累犯之外, 便与刑法一贯贯彻的保护未成年人的精神相背离，违反了刑法规定的一致性原则和精神。（2）由此可见, 两种学者观点基于不同的角度, 结论截然相反。

笔者认为，肯定论者与否定论者的观点都有失偏颇，肯定论者没有联系《刑法》第六十五条的规定，仅从第六十六条的字面理解就简单得出未成年人可以构成特殊累犯的结论；而否定论者没有考虑两独立法条之间的逻辑关系，就轻易否定未成年人构成特殊累犯，二者没有从对方的角度综合全面考虑，得出的结论都无法解决实践中在法律适用过程中产生的疑虑。

二、冲突权衡：社会秩序与未成年人利益保护的博弈与权衡

我国《刑法》第四条明确任何人犯罪都一律平等适用法律，

该法的平等性是法律面前人人平等这一原则在刑法中的体现。（3）但是我国一贯贯彻保护未成年人的原则，因此，不能简单界定未成年人是否够构成特殊累犯，通过对《刑修（八）》的解读，以及对社会各界存在的“肯定论”与“否定论”观点分歧的理解，笔者认为，已满十六周岁，不满十八周岁的未成年人可以构成特殊累犯，这既符合法律面前人人平等的原则，也体现了对未成年人的特别保护：

（一）从累犯制度的立法本意分析

1．涉及累犯规定的制度最早起源于罗马法，该法规定：“ 不论曾经是否判决或者有无执行刑罚，只要是再犯或者同时犯数罪便构成累犯。”我国关于累犯的最早记载为《尚书.舜典》中的“枯终贼刑”, 该词意思为针对重复犯罪者，均不可原谅宽恕, 不可免刑赎刑, 必须要追究实际刑事责任，且均要从重处罚。纵观世界各国对于累犯制度的设置, 目的均在于通过规定严厉的刑罚打击那些主观恶性深、人身危害性大的再犯者,以便预防其再次犯罪或避免其从初犯者变成累犯。犯罪评价从某种程度而言，就是一种社会评价，如果立法者无法掌握社会需要，真实准确地对犯罪行为进行评价，作为该评价结论的罪刑规范就不符合刑法制定的初衷，（4）较之一般累犯，构成特殊累犯的主体适用范围也应讲求宽严有度的原则，因为若该范围过于狭小，就无法实现累犯制度在打击和预防再犯方面的作用；过于宽泛，又会使那些人身危害性没有达到相当程度的人遭受过于严厉的处罚。（5）

2．《刑修( 八) 》第六条的但书部分的规定，是一般累犯的成立条件，表明的是主观要件的例外情况和主体要件的部分排除，即其只是对一般累犯主观要件和主体范围的限制性规定，并非处罚中的内容。另一方面，我国刑法基于累犯的人身危险性及应受谴责性均大于初犯的原因，（6）一直对累犯坚持从重处罚的原则，因此，《刑修（八）》第七条规定“都以累论处”仅仅是对累犯处罚原则的强调，而不应涵盖《刑( 八) 》第六条的但书部分。从《刑法》六十五条与六十六条二者之间的联系看，一方面，要注意一般累犯和特殊累犯的区别，二者相互独立，并列存在，构成条件也有所差别，不能因为《刑修（八）》第六条的但书规定，就简单将未成年人排除在相较一般累犯而言更具社会危害性的特殊累犯之外，据此，就不能理所当然地认为该规定也适用于特殊累犯。一方面，从二者的构成条件可以看出，立法者对一般累犯与特殊累犯区别对待，构成特殊累犯的条件更为宽松，说明我国对特殊累犯的态度仍然倾向于从严处罚，这也体现了保护法益的重要。故此，笔者认为，“不满十八周岁的人犯罪的除外”只适用于一般累犯，不适用于特殊累犯，符合刑法立法精神，如此认定并无不妥。（7）

（二）从未成年人再犯的特点分析

1．我国《刑法》第十七条第二款:“已满十四周岁，不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任”，该规定表明，立法者认为该年龄段的未成年人对以上行为已经具备辨认和控制能力，必须要对自己对社会造成的危害承担刑事责任。以上所列举的犯罪，主要是在日常生活中，未成年通过学校、社会这些载体的耳读目染，以社会伦理道德及社会常识为判断基准，完全能够认知以上犯罪对社会可能造成的危害，也完全有控制自身是否作出该犯罪的能力，既然作出正确的选择。（8）而对于构成特殊累犯的三种犯罪而言，已满十四周岁，不满十六周岁的人尚不具有足够的判断能力。这三种犯罪的类型，无法通过社会伦理道德获得更清晰的理解。且该年龄段的未成年人鉴于生理与心理的发育没有成熟，再次犯罪的目的和动机弱于成年人，其客观上的社会危害性与主观上的可谴责性，往往弱于成年再犯。因此，对于已满十四周岁，不满十六周岁的未成年人再犯作为特殊累犯的适格主体，从重处罚，不利于未成年犯罪的矫正改善。综上，笔者认为，在保护未成年人与社会稳定的权衡之下，应将已满十四周岁，不满十六周岁的未成年人排除在特殊累犯之外。

2．《刑案( 八) 》第七条规定的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织罪的规定标准为该行为具有高度的社会危害性、高度的社会组织性及高度的重犯率，其犯罪主体均为已满十六周岁的完全刑事责任能力人。笔者认为，基于对社会认识的一般标准，已满十六周岁，不满十八周岁的未成年人作为完全刑事责任能力人，对以上三种犯罪已具备足够的辨认和控制能力，如果做出自己认知范围内的危害社会的行为，就应当为该行为承当相应的刑事责任，这也体现了罪刑相适用的原则。笔者作出此判断有如下理由: 首先，构成特殊累犯的三类犯罪行为都属于《刑法》严厉打击的恶性犯罪；其次，已满十六周岁，不满十八周岁的未成年人对构成特殊累犯的三类犯罪既然能够准确认知，如若在刑法执行完毕或赦免以后再次犯该三类犯罪，便说明其人身危险性与主观恶意性相对其他未成年人犯罪更大；再次，基于构成特殊累犯的三类犯罪具有更强的组织性和社会危害性，故应从构成条件、刑法处罚及预防再犯等方面采取不同的政策方向;因此，笔者认为，将已满十六周岁，不满十八周岁未成年人纳入特殊累犯的适格主体范围，与该年龄段的犯罪能力一致，也与社会大众的伦理评价相契合。唯有如此，才能实现刑罚目的和预防未成年人再次犯罪。  

（三）从保护未成年人的立法精神分析

1．从实证研究来看，如今的未成年人犯罪相当严峻，（9）目前，未成年人罪犯再犯率接连升高，罪犯年龄却在逐渐下降。根据有关专家研究表明，由于国家经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，社会多渠道的诱惑出现，未成年人的生理和心理发育年龄呈低龄化发展，相较于二十世纪五十年代提前了二至三年，说明如今十五六岁的未成年人的心智就已经发育健全，完全具备责任能力。但是，“年轻人经常被认为是社会自身健康与幸福的指标。”（10）故而对于未成年人犯罪，我国一直坚持从宽原则。譬如，我国《未成年人保护法》第三十八明确规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。”《刑法》第十七第三款明确规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚。”而2012年新修改的刑诉法，仍然以“教育为主、惩罚为辅”为基本原则，进一步明确规定了对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针。该原则在《未成年人保护法》中作出相应规定之后，首次明确在刑事诉讼法中，可见意义之重大。因此，笔者认为，已满十四周岁，不满十六周岁的人不应适用于特殊累犯，而已满十六，不满十八周岁的人应纳入特殊累犯主体范围，既与刑法对未成年人给予保护的立法精神相适应，又照顾了刑法对累犯制度在设置上的原则性规定，也易被民众所接受。

2．《刑修（八）》首次明确规定不满十八周岁的未成年人不构成累犯，使我国在贯彻保护未成年人刑事政策上又跨入一个新台阶。但是，在稳定社会秩序与保护未成年人之间，构成特殊累犯的主体范围界定并不必然遵从累犯的规定，其主体界定还需谨慎权衡。根据犯罪学的实证调查研究成果显示：在犯罪主体上,未成年人不断往犯罪低龄化发展、再犯者增多；在犯罪行为上, 未成年人在结伙犯罪的组织程度上明显提升、犯罪认知和作案预谋性增加，且犯罪手段更具暴力性、暴力犯罪成为最主要的犯罪类型。（12）《刑法》应当在日趋严重的未成年人犯罪问题上作出跨越性努力，对未成年人那些有预谋、有组织的严重危害社会的行为明确规定与其危害程度相适应的处罚，较之一味宽宥未成年人犯罪能更好地保护未成年人，这也符合刑法的教育、警诫功能，能有效预防未成年人犯罪或再犯。虽然有学者称："少年在刑法中所获得的相对于成人而言似乎特别的关照，并非源自于成人社会的怜悯，而是未成年人天赋的权利”,（13）但是，特殊累犯较之于一般累犯,在相同的条件下, 适用范围更广、危害程度更大。刑法在明确规定一般累犯的基础上，又专门规定了特殊累犯制度，最为根本的原因就是为了实现对特定法益的保护。（14）因此，在注重保护特定法益的基础上，如果一味对未成年人犯罪采取宽宥态度，势必将使刑法原有功能缺失，超出一般人的容忍底线，于社会大众所不忍。导致刑法因在打击和预防犯罪方面没有发挥应有的作用而使得社会公众无法满足对公平正义理念的需求，最终的结果反而对保护未成年人的合法权益不利。故而，即便我国《刑法》一贯以保护未成年人为原则，对未成年人犯罪始终持以宽为主的态度，但是以宽为主也该有个限度，并不是只宽不严，如此必将导致刑法对未成年人犯罪处罚天平的失衡。因此，对待未成年人犯罪，应当坚持当宽则宽，该严则严；宽严互补，宽严有度。（15）正如王志强学者所说, 再次犯罪在主观上表明了行为人的人身危险性，在客观上又表明了行为人犯罪行为的深度，（16）鉴于已满十六周岁的未成年人对于特殊累犯规定的三类犯罪已具有鉴别能力，理应对其适用特殊累犯之处罚。如此才是对宽严相济刑事政策的正确理解和彻底贯彻，这一立场与《刑修(八)》第六条明确规定未成年人不构成一般累犯的观点属于矛盾的普遍性与特殊性，且在保护未成年人的合法权益与保护社会大众的公共法益中作出了很好的平衡，故笔者认为，这一观点与未成年人不构成特殊累犯的观点并不矛盾。

三、理性选择：已满十六周岁，不满十八周岁的未成年人应构成特殊累犯

从我国刑事政策的传统看，倾向适用有利于保护未成年人权益的规定始终是刑事立法的重要价值取向。（17）故而，笔者观点认为，已满十六周岁，不满十八周岁的未成年人在所犯构成特殊累犯的三种类型犯罪的基础上，前罪与后罪应当限定在相同种类的犯罪之内，才能构成特殊累犯。笔者认为，《刑修(八)》通过明文规定将特殊累犯规定为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪三类犯罪，也没有要求前后两罪性质相同，此规定对于未成年人特殊累犯并不妥当，因为:首先、此规定使得未成年人特殊累犯在范围界定上具有极大的扩张性，打击范围过于宽泛，不利于集中力量打击那些社会危害性较大，重犯率较高的犯罪，且与我国保护未成年人的刑事政策不符。其次，《刑修( 八) 》其七条新增的两类构成特殊累犯的犯罪，均为有组织、有预谋的犯罪，这些犯罪相较其他犯罪而已，其主观恶意性更深，此类犯罪行为更容易重复再犯，对社会的危害更具有持续性和扩张性，为社会公众所抵制。再次、如再次犯罪仍然犯同种性质的犯罪，便说明行为人对该犯罪行为已经有深刻的认知，通过该犯罪在行为和法律上的特定联系，势必具有更大的预谋性和组织性，将会对社会造成更大的危害，该犯罪行为更能凸显犯罪行为人的主观恶意性和人身危害性。故此，笔者认为，刑法从保护未成年人的角度，不会为少数特例而扩大对未成年人的刑法处罚。而且，国外对于特殊累犯的立法，大多也集中在以下两种观点：一种立法例要求构成特殊累犯的行为应是某一或某类特定犯罪，另一种立法例要求特殊累犯就是同一或者是同类之罪。（十八）从以上两种立法例可以看出，二者均要求构成特殊累犯的行为必须具有同质性，因此，应该结合我国刑法，充分考量国际惯例的意见，不可简单规定前后两罪不需同质，这样势必会有悖于国际惯例。故此，为贯彻我国一贯保护未成年人的原则，笔者认为，未成年人构成特殊累犯的范围应该缩小，在规定已满十六周岁，不满十八周岁的未成年人构成特殊累犯的基础上，应进一步规定“构成特殊累犯的未成年人所犯后罪种类必须与前罪种类相同”,此规定与国际惯例相契合，既符合我国刑法保护未成年人的初衷，也能有效保障刑罚目的的实现。为进一步规范已满十六周岁，不满十八周岁的未成年人构成特殊累犯的规定，笔者认为，可以从我国刑法立法、刑法修正案及司法解释的角度对此进行完善：

（一）刑法作为国家的一项重要法律，在我国属于基本法之一，其地位仅次于宪法，故如果从完善刑法的角度，来完善该规定，笔者建议对《刑法》第六十六条之规定作如下修改:

第六十六条：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”

“已满十六周岁，不满十八周岁，如前罪与后罪为以上三种犯罪中相同种类的犯罪，在刑法执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪，都以累犯论处。”

（二）刑法修正案是我国立法机关对于现有《刑法》的修改，修正案可以避免重新立法，节省资源，同时又可起到弥补漏洞的作用。故笔者认为，除可通过增加《刑法》立法的规定外，还可通过刑法修正案的途径，对该规定进行明确。笔者建议,对《刑修( 八) 》第七条之规定作如下修改:

第七条将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。已满十六周岁，不满十八周岁，如前罪与后罪为以上三种犯罪中相同种类的犯罪，在刑法执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪，都以累犯论处。”

（三）司法解释是最高人民法院与最高人民检察院对法律、法规的具体应用问题所做的说明，《刑修( 八) 》出台后，为进一步明确该修正案的适用，最高法与最高检陆续出台了四个司法解释，但均未涉及到未成年人犯罪是否构成特殊累犯的解释。笔者认为，有必要在司法解释中明确规定已满十六周岁，不满十八周岁的未成年人在犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪时，只要前后两罪类型相同，可构成特殊累犯。

结语

对未成年人犯罪，特别是危害国家和社会公共利益的危害国家安全罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织这三类犯罪，应遵循不断发展的社会趋势，且充分考虑到已满十六周岁，不满十八周岁的未成年人心智已经完全趋于成熟，应该要对自己对社会造成的危害行为承担相应的责任，完全可以构成特殊累犯的主体，不应一味从轻甚至减轻，当宽则宽，该严则严，宽严相济，这样才能对社会大众起到教育和震慑作用，达到个别预防与一般预防兼顾的效果，才符合刑罚的教育与警诫功能，更能有效预防其犯罪或再犯，以维护和稳定社会秩序。

【参考文献】

（1）背景： 2011年2月25日，全国人大常委会表决通过《刑法修正案（八）》，第六条将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”第七条将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”

（2） 王栋：《未成年人不应构成特殊累犯》，《检察日报》2011年7月27日第003版

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（13） 姚建龙：《少年刑法与刑法变革》[M]，北京：中国人民公安大学出版社，2005年版，第60页

（14） 邾茂林：《论我国特殊累犯制度存在的问题及其改进》，《人民检察》（上）2005年版，第3页

（15） 卢  建：《刑事政策学》[M].北京：中国人民大学出版社，2007年版，第165页

（16） 王志强：《未成年人的重新犯罪问题分析》，《青年研究》2004.第11期

（17） 张勇宏：《对《刑法修正案（八）累犯规定的解析与完善》，2011.6第11卷第3期

（18） 张勇虹：《对刑法行政案（八）累犯规定的解析与完善》2011年6月，第11卷第3期第55页