在当今刑法理论中，累犯与再犯已不是等同的概念。凡是第二次犯罪的，均可谓是再犯，但累犯的成立条件比再犯更为严苛，因此不是所有的再犯都可以成立累犯。我国刑法主要将累犯分为一般累犯和特殊累犯。

《刑法》第65条第一款对一般累犯做出了规定:“被判处有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应该被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应该从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”据此，一般累犯的成立条件如下：（1）前罪与后罪都必须是故意犯罪，如果前后两罪或其中一罪为过失犯罪，则不成立累犯。（2）行为主体事实前罪与后罪时都必须年满十八周岁。（3）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。（4）后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的五年以内。

《刑法》第66条对特殊累犯做出了规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”据此，特殊累犯的成立条件如下：（1）前罪和后罪都必须是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪。（2）必须是在刑罚执行完毕或者赦免后再犯罪。

（二）累犯的法律后果

与初犯相比，累犯因无视前刑的体验而具有更大的再犯罪可能性，故多数国家的刑法采取有效措施对累犯施以严厉制裁。因此，在刑罚的裁量阶段，我国《刑法》第65条对累犯采取了从重处罚，即不管是一般累犯还是特殊累犯，都必须从重处罚。第74条对累犯做出了不适用缓刑的规定。在刑罚的执行阶段，我国《刑法》第81条对累犯做出了不得假释的规定规定。

（三）未成年人不成立累犯的适用疑难

“不满18周岁的人犯罪不构成累犯”的规定是《刑法修正案（八）》对《刑法》第65条的补充修正。对未成年人犯罪不以累犯论处，符合我国注重对未成年人进行保护性教育的刑事政策，另一方面，未成年人容易接受教育改造，不以累犯从重处罚，也足以预防其再次犯罪。

但是，“不满18周岁的人犯罪不构成累犯”的规定只规定在《刑法》第65条一般累犯之中，那么《刑法》第66条规定的特殊累犯，以及《刑法》第356条“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之最的，从重处罚”的规定是否同样将未成年人排除在外？这一问题引起了理论及实务界的热议。

二、未成年人不能成立特殊累犯且不因毒品再犯从重处罚

《刑法修正案（八）》已明确规定不满18周岁的未成年人不作为一般累犯处理，本文不再赘述。但是未成年人是否构成特殊累犯，以及未成年人毒品再犯应如何处理，值得进一步探讨。

（一）《刑法修正案（八）》涉未成年人条款分析

《刑法修正案(八)》对于刑法中关于未成年人的人犯罪规定作了三项重大修改：（一）第65条第一款累犯条款的修订，规定不满18周岁的人犯罪不作为累犯。（二）第72条缓刑条款的修订，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满18周岁犯罪人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响的，应当宣告缓刑。（三）第100条前科报告义务条款增加第二款，对犯罪时不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务。

《刑法修正案（八）》涉未成年人条款的修订存在内在的逻辑关系，立体展现了对未成年人罪犯的“教育、感化、挽救”的方针，是宽严相济刑事政策在立法上的落实，也是多年以来，社会各界有识之士以及少年司法工作者不断努力的结果，是一个历史性的进步。

不满18周岁的人犯罪不作为累犯直接的法律后果是，犯过罪的未成年人，即使再有犯罪行为也不再作为法定从重处罚的情节。包括两种情况：一是指已满14周岁未满16周岁的人，犯刑法第17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒(《刑法修正案(三)》将“投毒”改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”)罪等八种犯罪行为的。这一年龄段的人除此之外，是不承担刑事责任的，也称相对刑事责任年龄。二是指已满16周岁未满18周岁的人犯刑法分则规定之罪的。如果犯前罪时未满18周岁，即使后罪已满18周岁，依法也不作为累犯；如果行为人在年满18岁前后实施数个行为，构成一罪或数罪，因后罪判决时已满18周岁，应以累犯论处。修正案对“犯罪时不满18周岁的人不作为累犯”的规定，有利于有悔改表现或决心的未成年罪犯的权益保护恢复他们重新做人的信心，引导他们顺利地回归社会。

从《刑法修正案(八)》的立法目的看，犯罪时不满18周岁的人不作为累犯的规定除刑法第65条外，还应当包括刑法第66条特殊累犯及第356条毒品再犯，同时，刑法第65条中的“累犯”也与刑法第74条“累犯不适用缓刑”和第81条“累犯不适用假释”规定中的“累犯”逻辑内涵一致，立法机关并没有将“犯罪时不满18周岁的人不作为累犯”中的“累犯”限定为“一般累犯”。[2]

（二）未成年人不能成立特殊累犯

不能够成立一般累犯的未成年人是否能够成立特殊累犯？涉及如何理解《刑法》第65条与第66条之间的关系。《刑法》第65条和第66条是普通与特殊条款的关系，都是法律对于累犯的规定，相对于第66条规定的特殊累犯而言，第65条规定的是一般累犯，应该是第66条的普通条款或者基本条款。

从第66条的表述来看，“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处”，这里“论处”两字有其特别的法律含义，所谓“论”者则以刑法第65条中“累犯”论，即刑法第66条规定的三类犯罪均被看作是累犯；“处”则按刑法第65条规定的“从重处罚”原则处理。因此，第65条中“但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外”的但书规定也适用于第66条。如同刑法第13条关于 “但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定，其适用于刑法分则全部条文，具有普遍意义。。也就是说，未成年人即使犯了第66条规定的犯罪，在量刑时也不能按照累犯从重处罚。

如前所述，已满14周岁不满16周岁的人犯刑法第66条规定的三种犯罪不会发生特殊累犯的问题。实务中，即使是16周岁至18周岁的人参与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪概率几乎没有，但黑社会性质组织犯罪中仍有未成年人参与的可能。

（三）未成年人毒品再犯不应从重处罚

《刑法》第356条毒品再犯从重处罚的规定，不论前罪何时受处罚，不论判处何种刑罚，不论处刑轻重，对新罪一律从重处罚。这也是鉴于毒品犯罪的特殊危害所作的特殊规定。需要研究的问题是：对其中符合累犯条件的，是仅适用刑法总则关于累犯的规定，还是仅适用第356条规定，亦或是同时适用累犯规定与第356条规定？最高人民法院2000年4月4日印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出“对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”这一做法存在一定的弊端。原本《刑法》第356条是鉴于毒品犯罪的严重性才做出再犯规定，如果对符合累犯条件的犯罪也仅适用该规定，就意味着对符合累犯条件的毒品犯罪人可以使用缓刑、假释，而其他犯罪的累犯不得适用缓刑与假释，这显然有失公允。因此，对于符合累犯条件的毒品再犯应当适用总则关于累犯的条款，而不再适用《刑法》第356条，也就是说《刑法》第356条只适用于不符合累犯条件的毒品再犯。

总结：未成年人不构成累犯的规定表明，以后在对未成年人量刑时，不得以特殊预防必要性大为由从重处罚。因为在表明特殊预防必要性大的各种量刑因素中，累犯是最典型、最严重的一种加重量刑情节。如果立法明文规定未成年人犯罪不构成累犯，那么，在量刑时就不得以未成年人的被告人是再犯或者一贯表现差等为由加重刑罚。如前所述，《刑法》第65条是我国刑法对累犯的最为基本的规定，因此该条的“但书”规定同样适用《刑法》第66条。在第65条规定未成年人不构成累犯的情况下，也必须认为即使未成年人犯过走私、贩卖、运输、制造或非法持有毒品等罪而又犯这些罪的不能认定为累犯或者以毒品再犯从重处罚。这是由举重以明轻的当然解释原理决定的，否则，会导致量刑的不协调。[3]

三、我国未成年人不成立累犯的完善

若说未成年人首次犯罪可能是由于年少无知或一时冲动所造成的，那么未成年人再次犯罪就不能单纯归咎于心理不成熟，而是应当反思在未成年犯的教育矫正和帮助回归社会的制度方面存在哪些不足，导致刑满释放后的未成年犯重新走上犯罪道路。

（一）进一步明确未成年人不成立累犯

明确未成年人不适用毒品再犯制度由于生理和心理特点所决定，未成年人既较容易被影响、引诱走上犯罪的道路，又有较强的可塑性，容易接受教育、改造。我国刑法确立了未成年人犯罪从宽处罚原则。虽然上文分析论证了不满18周岁的人不能成立累犯且不应适用毒品再犯从重处罚的规定，但毋庸讳言的是，单从《刑法》第66条及356条的规定来看，特殊累犯及毒品再犯的犯罪主体似乎是包含未成年人的，司法实践中也不乏类似的判例。[4]而这不仅违背国家处理未成年人犯罪的基本刑事政策，同时也造成特殊累犯、毒品再犯与一般累犯规定的内在冲突。因此，笔者建议立法上应明确未成年人不成立特殊累犯及不适用毒品再犯从重处罚的规定。

（二）建立完善的未成年犯前科消灭制度

前科，即自然人曾经被审判机关确定为犯罪并处以刑罚记录。未成年时期是人生的一个特殊阶段，未成年人处于一个由幼稚走向成熟、由儿童迈向成年的过渡期。在这个阶段里，未成年人的心理、生理尚不成熟，文化知识相对粗浅，社会阅历不足，其辨别是非善恶和控制自己行为的能力较弱，容易受到外界引诱、影响，而其在人格上尚未完全定型，具有较大的可塑性。因此，较成年人来说，未成年人犯罪的主观恶性和社会危险性较小，改造未成年罪犯比惩罚未成年罪犯显得更为重要。“少年刑法中之处遇措施，应依据少年身心发展及其成熟程度为出发点，并非纯粹以犯罪行为为根据。”[5]而前科保留制度的存在难以达到减少犯罪的目的。特别对于那些真心悔悟的轻刑未成年犯而言，永久性的保留前科，将会给其带来长期的消极影响，使其遭受沉重的打击。这对于心智尚不成熟的未成年犯罪人来说，也尤其显得不公平。[6]

前科消灭制度的建立能帮助未成年人撕掉贴在他们身上的标签，帮助未成年人更好的适应社会，重塑他们的形象。针对未成年人所犯的错误，法律已经给予了他们相应的惩罚，我们没有必要让未成年人曾经的错误牵绊他们的一生。未成年人的犯罪不同于成年人犯罪，未成年人很多时候是由于一时的冲动、心智不成熟才会触动法律，而且未成年人的重塑性很强，我们的法律与社会都应该对未成年人持宽容的态度。法律的初衷不在于惩治甚至消灭罪犯，而是帮助罪犯改过自新，通过处罚、教育的手段，让犯罪分子能真正认识到自己的错误，从而不再做违法的事情。犯罪前科消灭制度的建立对帮助未成年人改过自新、重新融入社会意义重大。

（三）完善未成年犯社会回归制度

社区矫正是未成年犯实现社会回归的关键。“社区矫正通过弱化监狱的封闭性、放宽罪犯自由度、增加罪犯与社会的联系，促使罪犯掌握生活技能与相关社会知识、塑造罪犯符合社会正常生活的信念和人格，最终促成罪犯回归社会摆脱犯罪‘标签’的影响，使其能够更快、更好地融入社会，达到预防犯罪的目的”。社区矫正制度对未成年犯的矫正改造功能更为突出，因为未成年人的心智尚未成熟，长期的监禁会使他们容易受到监狱“亚文化”的影响，甚至与监狱中主观恶性较大的罪犯交叉感染，出狱后很快又结伙重新走上犯罪道路。社区矫正能够使未成年犯置于社会的大环境中，防止与社会脱轨，避免出狱后对社会的不适应。因此，完善未成年犯的社会回归制度，提高未成年犯的再社会化成效，关键就在于完善社区矫正制度。对此，除了呼吁立法机关尽快出台详尽的《社区矫正法》并专章规定未成年犯社区矫正制度外，还应联合学校家庭开展矫正工作。大部分未成年人的首次犯罪时间都处于中学阶段，这段时间家长对孩子的管教相对松懈，学校对学生学业以外的事情也极少过问，这从另侧面反映了未成年人犯罪与缺少学校、家庭管教方面的关系，因此，社区矫正不可仅凭社区矫正监督人员的力量进行，而是应当积极联合学校、家庭的力量，全方位地对未成年人实施矫正教育、改造工作，以降低未成年犯再次犯罪的几率。[7]