一、引 言

     案例1：2011年6月16日，一位天津王老太因爬马路护栏而摔倒，路过的车主许云鹤因停车对其进行救助而被一审法院判赔108606元。此案经二审后，维持原判。对这一结果，许云鹤不服，他表示一方面将向高院申诉，另一方面悬赏11万元寻找当时的目击证人，还原事实真相。这起被标识为“彭宇第二”的事件，将因社会道德滑坡危机引起的大讨论引向高潮。 

      案例2：同年10月13日，2岁的小悦悦在佛山五金城相继被两车碾压，7分钟内，18名路人路过但都视而不见，漠然而去，直到第19名路人施以援手。最终，小悦悦因抢救无效身亡。 

见危不救是指他人人身安全受到严重威胁时，根据行为人当时的情况有能力救助，且该救助行为利人不损己而不进行救助的行为。见危不救的反义词并不是见义勇为，而是见危施救。通过上述两个案例可以看出，一方面，见危施救者面临着被诬陷危险，有可能面临“英雄流血又流泪”的窘境。另一方面，见危不救者反而不需付出任何代价，受到的，仅仅是良心的谴责。在道德滑坡的背景下，这点良心谴责，与见危施救者可能被承担的风险来比较，犹如天冠地屦。在经济成本与法律风险的双重介入下，见危不救自然成了普通公民的首选。如何唤醒人们心中的良知？道德瑕疵能否通过法律甚至是刑法来修复？这是本文试图探讨的重点问题。

        二、见危不救行为的理论探源与实践分歧：道德与法律的“哥德巴赫猜想”

不作犯的作为义务的来源，能否扩大到重大道德义务？这是刑法学界长期以来争论不休的问题。甚至有些学者把道德与法律的关系戏称为刑法界的“哥德巴赫猜想”。如何解决这一问题，目前尚无统一的定论，但不作为犯的作为义务来源扩大趋势已甚明显。越来越多的国家在其刑法中设定“见危不救罪”。由于刑法对特定主体，如国家机关工作人员、警察、执业医师等负有法定或约定义务的特殊身份的人已经有相关规制，因此，本文重点研究的是没有法定或约定义务的一般主体，在利人不损己情况下仍见危不救的行为。见危不救违反道德义务，这是毋庸置疑的。存在争议的是违反道德义务的见危不救行为，是否应该受到法律甚至是刑法的规制？进一步而言，违反重大道德义务，是否应该受到法律负面的评价？对这两个问题，我国法学理论和司法实践都有较大的争议，具体表现为：

（一）理论困境：不作犯的作为义务来源是否应包含重大道德义务

我国现行刑法并没有明确规定不作为犯的作为义务来源，刑法学界也尚无统一的定论。关于不作为犯的作为义务来源，有“四要素说”、“五要素说”等争论。“四要素说”否定重大道德义务是不作为犯的作为义务来源，而“五要素说”有条件地承认重大道德义务是不作为义务的来源之一，并严格限定重大道德义务的范畴为“公共秩序和社会公德”。

根据不真正不作为理论，不作为犯的作为义务来源分为：法令、契约、事务管理、条理，其中条理又分为先前行为场合、所有者和管理者的场合、财产上的贸易场合、习惯。我国著名刑法学家张明楷则提出区分不作犯的作为义务并据此区分罪责的判断标准有：一是合法权益所面临的危险是否紧迫？二是作为义务人与合法权益或合法权益主体之间的关系如何？三是履行作为义务的容易程度。那么什么是重大道德义务呢？

美国法学家朗·L·富勒将道德按层次分为“义务道德”和“愿望道德”。在《法律与道德》一书中，他使用两个很形象的比喻来区分两者“（假设）法律是义务道德最近的表亲，那么美学则是愿望道德最近的亲属”、“义务道德‘可以比作语言的规则’；而愿望的道德则‘好比是批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准’”也就是说，义务道德是较低层次的道德水平，即法律禁止性行为，如不得遗弃、杀人、绑架等。而愿望道德是较高层次的道德水平，如见义勇为、慈善、乐于助人等。对违反义务道德，应受到法律的否定评价甚至是刑法惩罚，对违反愿望道德，一般是遵从人们内心的良知，不宜用法律来评价或法律应该是正面积极鼓励倡导愿望道德，而不得施以否定性评价。然而面对社会道德滑坡的现状，标榜权利本位、个人自由的西方国家，陆续在刑法典或判例中把见危不救行为纳入法律制裁的范畴。此时，重大道德义务已俨然成为作为义务的来源之一。

（二）司法实践分歧：相似案件的不同判决

对于见死不救的行为，不仅是理论上存在着争议，司法实践中也存在着较大分歧，甚至出现了相似案件的不同判决。笔者以两个案例来说明这一问题：

案例3：因任凭１５岁少女出租车内遭强暴，在浙江温州开出租车的李文凯被称为“冷漠的哥”，2011年５月２０日，温州市鹿城区法院对“见危不救”的出租车司机李文凯以强奸罪判处有期徒刑２年。

案例4：徐国正等六人乘坐张连营的出租车。途中张连营驾驶不当，使车翻入沟内，导致徐国正等六人严重受伤，其中四人当即昏迷。司机张连营不仅不救助，反而不准清醒的两人离开求助，并趁机敲诈，双方为此纠缠了４０分钟。清醒的两人在万般无奈之下，给张连营１００元后才得以离开救助。后徐国正等六人将张连营诉至法院，最终出租车司机张连营被判赔偿徐国正等六人4400余元。

   《中华人民共和国合同法》第301条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”同样是出租车司机见危不救，而前一个受到刑法的制裁，后一个仅需民事赔偿。这不禁引发我们的思考：民事法律义务如夫妻之间互相扶助义务、监护人对被监护人的监护义务、出租车司机对乘客的安全保障义务、密切共同体之间的义务等，能否成为不作为犯的作为义务来源？这个在司法实践中是有争议的。而纵观日本立法及判例，私法上的义务亦是作为义务的来源之一。在德国，密切的共同体成员对于其他处于危险境地的成员有保护义务，密切共同体关系所引起的义务，是指虽然不属于法律明文规定的范围，但是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系，因而在对方发生危险时，应当具有排除危险的义务。

三、见危不救行为应受法律规制的现实动因：道德无法承受之轻

道德滑坡危机是当前社会的热点问题，也是容易触动人们神经的敏感问题。温家宝总理2011年在一次讲话中直指“诚信的缺失、道德的滑坡已经到了何等严重的地步”，引发社会的广泛关注和讨论。“佛山小悦悦”事件发生后，《辽宁日报》曾调查人们心中最痛恨道德失范行为，结果显示，见死不救行为居首。而耐人寻味的是，据《广州日报》报道，参与“是否应该立法惩罚见死不救”调查的网友中，有接近4/5反对立法惩罚“见死不救”。

    （一）反对见危不救入刑的理由

    综合归纳目前反对见危不救入刑的理由如下：

    1.见危救助属愿望道德，违反愿望道德不应受刑罚惩罚。道德从上至下可以划分为五个层次：（1）利人损己；（2）利人不损己；（3）不损人不损己；（4）损人不利己；（5）损人利己。其中，利人损己、利人不损己属愿望道德，而见危救助属利人损己或利人不损己，而追究违反见危救助即见危不救，仅是违反愿望道德义务，如刑法惩罚见危不救行为，则刑法干涉道德过深，有随意扩大刑法管辖范围之嫌。

2.违反刑法谦抑性原则。刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即刑法之外的法律足以保护合法法益或惩罚违法行为时，就不要将其规定为犯罪；刑法中较轻的刑罚足以保护合法法益或惩罚违法行为时，就不要规定较重的刑罚。之所以见危不救行为屡见不鲜，是因为见危施救的成本远远大于见危不救。在此前提下，立法应当鼓励见危救助行为，严惩被救者诬陷行为。当见危不救行为可以通过其他民事、行政法律法规来规制时，入刑就显得有些小题大做。

3.不具有司法操作性。有人认为，“老人跌倒没人扶”对社会净损失不大、小悦悦事件的发生只是个案而已，在公共资源投入总量不变的情况下，如将见危不救入刑，一方面，公安机关缺乏破获见危不救案的有效激励，另一方面，见危不救取证及认定困难，因此惩罚见危不救行为的法律被怠于执行乃至荒废。此外，就小悦悦事件而言，如何确定见危不救的这18个路人？周围居民及看客的法律责任应如何认定？这些都是不具有司法操作性的现实问题。

 4.见危不救行为入罪后实际效果甚微。美国明尼苏达州将“见危不救罪”列入刑法典，如果在现场而不给予合理的协助，以犯罪论处。根据相关学者调查，这条规定没有被执行过。而在我国澳门地区也规定见危不救应受刑法惩罚。现实中是否有过依据该条款进行判决的呢？翻阅澳门回归前后十余年的法院裁判汇编，却找不到因为见死不救而适用《澳门刑法典》的相关判决。由此推算，如果见危不救行为入刑，也未必不会被束之高阁。

   （二）见危不救法律化的必要性

1.见危不救行为具有危害性和普遍性。近年来，见危不救事件频频出现，如牵尸谈价事件、闹市女村官惨死事件、宋福祥事件、小悦悦事件等等，说明见危不救行为已是社会常态，具有一定的普遍性。而这种普遍性导致其具有社会危害性，且造成极其恶劣的社会影响。江苏省无锡市有这么一个案子：儿子溺水命悬一线，他以为那是别人家的孩子，选择了冷漠离开，结果得知溺水的居然是自己儿子时，悔恨已晚；事后，这位父亲竟然将儿子的死怪罪到社区居委会身上，并且到法院起诉要求对方赔偿，最终被法院驳回。虽然这是一个极端的案子，但是，谁不希望当自己或家人有危险时，在场者能见危施救。尤其是对在场者无危险的情况下，我们更寄希望在场者能有所为。鉴于诸如彭宇、许云鹤等在场者有所为而被诬陷的情况层出不穷，法律确有必要介入道德之中，鼓励和维护在场者有所为的合法权益。

2.维护社会基本秩序与协调公民个人的行为自由的需要。有能力救助且该救助行为利人不损己的情况下，却选择袖手旁观不予救助，如发生处于危难中的人因得不到及时救助而导致重伤或死亡的结果，此时，法律应该维护旁观者袖手旁观的自由，还是保护濒临死者的生命权？我们并非苛求利人损己的见义勇为，我们只乞求在场者在利人不损己的情况下，见危施救。他人生命权和袖手旁观的自由比起来，孰重孰轻，相信一般人都能轻易判断出来。

   3.道德恐慌与看客文化背景下，法律介入的必要性。“道德恐慌”这一概念最早由英国学者科恩提出的概念，经常被用来解释人们对社会问题的反应，某一社会道德事件被媒体大肆报道后，其严重性不断被放大，从而导致人们对道德的不安和恐惧。在此背景下，人们动辄对某一道德事件有偏激的看法和行为，进而导致社会道德的混乱。如彭宇案发生后，人们对公共场所跌倒的老人，无人敢扶，即使有人想有所作为，旁观者亦以“被诬陷风险”相奉劝。有网友一针见血地指出，彭宇案的发生导致中国道德倒退30年。而号称“彭宇第二”的许云鹤案件发生后，面对舆论一边倒的情况，居然有肇事者狡辩自己是“学雷锋”。我们不得不承认，在道德恐慌的背景下，法律不能“袖手旁观”。

“各人自扫门前雪，莫管他家瓦上霜”，传统教育诞生出看客文化。何为看客文化？鲁迅先生在其所著《药》这篇小说有精辟的定义：“老栓也向那边看，却只见一堆人的后背；颈项都伸得很长，仿佛许多鸭，被无形的手捏住了的，向上提着。”这些颈项伸得像鸭子一样长的看客，用其无知和愚昧，以及一颗冷漠的心，罔顾革命烈士夏瑜满腔热血。而在2009年4月，面对第12个走向广州海珠桥的跳桥者，桥下个别看客大声地对他喊：“跳啊，跳啊”。道德已经滑坡至如此地步，法律再不介入，情何以堪？

    4.见危不救法律化具有历史和群众基础。从秦朝《法律问答》、唐朝《唐律》、宋朝《宋刑统·捕亡篇》至清朝《大清律例》，无不对见危不救行为施加刑法惩罚。而面对社会上出现的大量见危不救的现象，呼吁法律介入见危不救行为的声音和实践不断增加。很多地方政府纷纷制定或修改见义勇为的措施，为见危救助行为扫除障碍。虽然在见危不救行为是否入刑方面存在很大争议，但是刑法之外的法律法规应介入见危不救行为已成为立法的趋势。

    四、见危不救行为法律规制路径探微

（一）他山之石：国外见危不救行为的法律评价

 1.否定性评价：惩罚

（1）《德国刑法典》（2002）第323条C(不进行救助)意外事故、公共危险或困境发生时，根据行为人当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的，处l年以下自由刑或罚金刑。

（2）《意大利刑法典》（2006）第593条第2款规定：对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。

（3）《法国刑法典》（1994）第223－6条规定：任何人对处于危险中的他人，能够采取个人行动，或者能够唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并科50万法郎罚金。

   （4）其他：《西班牙刑法典》规定：对无依无靠，且情况至为危险严重，如果施予救助对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁，并科以西币5000至10000元之罚金。《奥地利刑法典》规定：在不幸事件或公共危险发生之际，对有死亡或重大身体伤害或健康损害危险，显然需要加以救助之人，怠于为救助者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。

     2.肯定性评价：保护

（1）《撒玛利亚好人法》(Good Samaritan law)是美国法律体系中著名的成文法，该法主要规定见危施救者如在救助过程中对被施救者造成损害，可以不用承担赔偿责任。其目的是消除见危施救者施救时的后顾之忧。此外，为保护专业救援人员，美国还有部《善行法案》。根据该法的相关规定，如果救援人员在救助他人时造成意外伤害的，可以免除相应法律责任。

（2）与美国《撒玛利亚好人法》和《善行法案》类似， 加拿大安大略省于2001年颁布的《见义勇为法》，旨在免除见危施救者因施救行为引起的赔偿责任。与美国不同的是，加拿大《见义勇为法》扩大见义勇为责免责的范围，即“无论习惯法如何规定，自愿且不求奖励报酬的个人，不必为施救过程中因疏忽或不作为所造成的伤害承担责任”。

    由国外对见危不救行为的法律评价中，我们可以看到，法律并不排除见危不救，相反，法律从正反两方面对见危施救和见危不救作出不同的评价，借以引导、规范、确立、惩罚这两种行为。双管齐下的立法模式，值得我们借鉴。

（二）借鉴：我国见危不救行为法律规制路径探微

 1.刑法领域

（1）增加重大道德义务为作为义务来源。法律不强人所难，法律对人们生活的过多干涉会导致公民权利受限制。见危不救应受刑法规制限于公民违反重大道德义务的大前提。具体而言，刑法应该这样规制见危不救行为：

①重大道德义务的界定与理清。重大道德义务是指维护社会公序良俗所需要的基本规范。比如夫妻间互相扶助的义务、监护人对被监护的监护义务、出租车司机对乘客的安全保障义务、密切共同体之间的义务等。

②危险是紧迫的。“紧迫的危险”是指义务主体面临着不容回缓，直接的危险。

③义务主体有能力救助，且该救助行为利人不损己。有能力救助首先应该是义务主体有刑事责任能力，其次是义务主体根据当时的情况，完全胜任救助的工作。利人不损己是指义务主体的救助行为可以挽回被施救者的生命或免于其健康受损，且该救助行为对自己或第三人无损。

④义务主体不履行义务的行为造成了严重后果或者情节严重。严重后果是指因义务主体不履行救助义务或义务主体故意阻扰他人的施救行为，而导致义务客体出现重伤、死亡等后果的。

（2）严惩被施救者污蔑行为，如果构成犯罪，以诽谤罪处理。我们不期待见危施救或见义勇为后得到相应奖励，我们只忧心救助他人后反被诬告。面对南京彭宇案、天津许云鹤案带来的负面导向作用，极有可能带给人们这样的心理暗示：见危施救要赔偿，见危不救无责。由此会走向两个极端：一是见危施救者被污蔑，承担不应该承担的法律责任；而是施害者声称自己是见义勇为、“学雷锋”或见危施救，试图逃脱应承担的法律责任（如前文所述的广西版“许云鹤案”）。此时法律不应该保持缄默。法律应尽可能保护见危而救者的利益，严惩被施救者诬陷行为。同时，法官遇到难以分辨施救者还是加害者的情况时，应谨慎裁判，尽量联合社会、科学技术等多方面手段，还原或接近事件真实情况。

    2.刑法之外的选择：见危不救者治安处罚、见危施救者损害免责。

   （1）修改《中华人民共和国治安管理处罚法》，增加对见危不救行为的处罚条例。自然灾难、意外事故、公共危险发生时，无重大道德义务或法律救助义务的人，根据当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。

   （2）在《中华人民共和国侵权责任法》不承担责任和减轻责任的情形中增加一款，即因见危施救人在施救过程中因疏忽造成损害的，见危施救行为人不承担责任。如见危施救人在施救过程中付出的合理费用，可要求被施救者承担。

 结语

道德滑坡问题是当前人们关注的热点问题，也是牵动人们神经的敏感问题。面对道德无力的境况，法律不应充当旁观的第19个路人，而应“该出手时就出手”，适当介入见危不救这一道德场域，引导民众重新树立自身良知及社会道德底线。或许有一天，规制道德的法律会成为束之高阁的条文，而这恰恰是我们所期待的，道德良知的唤醒以及社会底线人尽皆知及无人敢触及。法律也许并未良策，但其在社会道德重塑过程过可以发挥无人能及鞭策作用。我们期待着，下一个小悦悦事件，没有袖手旁观的那18个路人。

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 “五要素说”认为不作为犯的义务根据来源于：法律上的明文规定、职务和业务上的要求、行为人的先行行为、自愿承担的某种特定义务、在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社 2005年7月第3版，第170-172页。

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