在现在这个快速发展的社会之中，伴随经济的不断发展，物质生活日益丰富，可是在这些美丽的背后，潜藏的社会问题是一重又一重，“包二奶”现象的普遍存在，可是却没有相应的法律制度对其进行规范，无疑是一个法律的漏洞，而且“包二奶”现象的不断存在也就使得对家庭稳定的冲击力不断加强，社会的和谐也遭受冲击，现有的民事法律以及婚姻法律制度调整手段的缺乏，让这一现象并未得到合理的处理。

    一、重婚罪概述 

在我们目前的法律规定中，对于重婚罪的定义是指有配偶的人再次与他人结婚亦或是明知他人有配偶仍然与其结婚的行为。我们的刑事法律第258条作出规定：“有配偶而重婚的，或者是明知他人有配偶而与之结婚的，处以两年以下有期徒刑或者拘役。”然而，相关的法律并未对于重婚行为做出明确的界定以及概述，例如我们所要分析的“包二奶”行为，这就使得我们对于现实情况中所遇到的这类情况就无法得到合理的处理，司法实践中的认定也加大难度^[1]。

从刑法上来认定重婚：第一，重婚罪所侵犯的客体是我们法律制度所维护的一夫一妻制的社会主义婚姻关系。它破坏了现实生活中一方或者是两方在现实生活中的婚姻家庭关系。不仅给当事方带来了巨大的痛苦以及精神折磨，还使得子女的教育、抚养问题遭受不利于其成长的影响，让家庭的稳定和睦摇摇欲坠，以至于社会的和谐稳定都间接受到影响。第二，该罪的主体为一般主体。它包含两种人：第一种为有配偶的人在未将自己合法的婚姻关系解除之前又与他人建立婚姻关系的；第二种是其自己没有配偶，可是明知对方有配偶却仍与之结婚，建立婚姻关系的。第三，在客观方面为：1、以弄虚作假的手段非法骗取他人登记结婚，或者明知他人有配偶而仍与之登记结婚的行为。男女双方在登记结婚之后，没有经过合法的途径解除掉婚姻关系以前，倘若其中一方通过非常规手段与他人登记结婚的，就会构成重婚罪。明知对方有配偶仍建立婚姻关系的也构成此罪。2、在事实上形成了非法的婚姻关系，这在我们现实生活中是很常见的的现象。我们已有的法律《婚姻法》早已对此作出了规定，只是基于我们多年来的很多陈规陋习的影响，人民群众的法制观念意识不强，而有些执法部门也消极执法，还有由于一些地域因素的影响等等方面的原因，致使不是每一对结婚的男女都会自觉地遵守婚姻的各项规定，所以日积月累，在当前的社会中，没有经过合法的婚姻登记而形成的事实婚姻占据了一定的比例，当然，这种现象不会因为《婚姻法》的颁布施行就马上消失。如果在当下法制建设的背景下，对此种现象视而不见，这是法律的漏洞与不足，加强法律的规范，通过立法手段来调整此行为，让我们的婚姻法得到有效的贯彻执行，维护我们稳定的婚姻家庭关系，规制这种行为的发生，符合我们立法的主旨和社会的需求，是从维系社会长治久安的角度出发来维护国家各方面能稳定平稳发展。我们在这里讲的重婚，应该是包含事实婚姻的。我们国家对事实婚姻的政策有多次变更，事实婚姻就是我们谈到的重婚罪中的主体条件还有主观条件中的人，即使没有进行婚姻登记，但是公开以夫妻关系的名义长期进行共同的生活，从而形成了事实上的婚姻关系。因此，我们认为重婚罪的两个婚姻关系中应该包含两种关系：一种是两个登记结婚；另外一种是一个登记结婚，一个是事实婚姻，也可表现为两个事实婚姻。第四，在主观方面是直接故意的。主要表现是自己已有配偶而故意和他人结婚或者明知对方已有配偶仍与之结婚。因此，有一种情形时没有配偶的一方倘若不知对方有配偶而与之建立婚姻的，就不构成重婚罪，因为此种情况不符合重婚罪的构成要件，但是不代表有配偶的一方不会受到处罚，他仍可构成重婚犯罪^[2]，要受到相应的制裁。

二、包二奶行为解析

    （一）“包二奶”的概念

在当下社会，物质利益纵横交错，“包二奶”并不是一个陌生的名词了，但它也不是一个传统意义上的法律概念，只是我们现实生活中所说到的一个社会概念，因而也就不会具备法律意义。它这个概念包含了重婚、事实婚姻、非法同居三重的法律关系。因为该迷糊不清的概念、复杂多变的形式及其就像潜藏的地表水，就造成了我们在调查取证上难上加难，也给法律规范的调整出了一道难题。据相关的调查，其主要起源于90年代我国的东部沿海地区，伴随着时间的推移与社会的更新，它慢慢地由一种范围较小的地方用语演变成为范围大增的社会广泛用语。从我们了解的狭义角度看，所谓的“包二奶”一般是指有配偶的男性给婚外的异性提供物质资源，给予金钱等等方式而与其非法同居的行为。这个“包二奶”现象的产生原因是多样的，一部分是由于物质生活的日益丰富，正如古话所说“饱暖思淫欲”；还有一部分的原因是随着国外的性解放的影响，渐渐地一部分人的思想就生起“包二奶”的念头。这些五花八门的原因堆砌在一起，使得“包二奶”现象就逐渐的愈演愈烈，越发不可控制。这一行为必然也就会侵犯婚姻法中对婚姻双方赋予的配偶权，也使得法律被摆成一个饰品，得不到遵守，使得社会发展逐渐畸形，社会文明倒退，这一现象危害巨大。

（二）“包二奶”行为的社会危害性

   “包二奶”是与我们的主流价值观不符的一个不良的社会现象，它所带来的一系列不利影响也是非常难以处理的，它所产生的不利影响大致有：

第一、使我国的“一夫一妻”的婚姻家庭制度遭受到严重的破坏。早期所颁布的婚姻法中制定了一夫一妻的婚姻制度，明确和坚决抵制重婚，实行的是“婚姻自由、男女平等以及一夫一妻”的婚姻制度。从这条规定我们可以明确可知，重婚为法律所不容，对于“一夫多妻”、“一妻多夫”等不法行为都是为法律所禁止的。无论何时，已经登记成立的合法婚姻的在没有经过合法途径和法定程序解除之前，是不准夫妻任何一方进行再次结婚的。因此，现下存在的重婚行为是严重违反该规定的，也是对该规定的一种赤裸裸的挑战与破坏。

    第二、传统伦理道德规范遭受要挑战，这是对社会风气的破坏。虽然在我国古代的奴隶制统治社会以及封建社会阶段是允许一夫多妾或者是一夫多妻的，但这只是表面上的，真正拥有一妻多妾的是少数人，此原因主要是统治阶级处于较优越的统治地位而产生的影响。通常在普通百姓家里，或者是大多数平常人家还是实行一夫一妻制的，夫妻双方共同担负起家庭生活的担子，男耕女织，各司其职，分工合作，双方共同经营好家庭生活，在家庭生活中相敬如宾，彼此尊重，历来也是被人们所称赞的，一次也营造了良好的社会风气。可是当下种种重婚现象的存在无疑是人们心中向来形成的良好社会和谐风气的一种强大冲击，对社会的和谐稳定也产生一定的冲击。

    第三、强烈损害了家庭稳定，破裂了许多美好幸福的家庭，粉碎了许多家庭梦想。爱情是具有专一性和排他性的，若是夫妻一方有了新欢，那就意味着对配偶的感情变得淡薄了，生活中的矛盾和摩擦也就越积越多，最后导致双方感情破裂，家庭也就解体无法存在了。

第四、这一行为导致家庭破裂，社会不稳定就必然会引发犯罪，导致社会犯罪率增加，严重影响社会稳定，造成诸多社会问题，威胁社会发展进步。

第五、重婚现象的大量产生一个必然结果是会增加大量的非婚生子女。计划生育是我国的一项基本国策，这一行为的出现是对我国基本国策的严重冲击。我国本生就是一个人口大国，以此增加的人口更加剧了我国人口压力。同时这些非婚生孩子的成长环境也令人堪忧，他们其实也是“包二奶”行为影响下的牺牲品，一个不稳定的家庭环境是成长的绊脚石，严重影响他们的健康成长和未来的发展。

   婚姻和家庭是基于爱和血缘而建立起来的，既然彼此有了一起生活的愿望，就应该彼此忠诚，传承爱和保持家庭的和睦关系。一国以一个个家庭组建起来的，家庭的和谐是国家大环境和谐的基础，人民幸福安康的生活，必然要营造一个和谐稳定的环境，“包二奶”是与此种美好愿景相冲突的，是需要被杜绝和扼杀的。

三、 “包二奶”行为与重婚罪的认定

当现今婚姻法修改之际，许多人对“包二奶”问题应按什么法律处理，提出了各种看法。有的认为，应当在婚姻法中规定相应条款予以制裁，承担一定的民事责任；有的认为，应当按刑法规定比照重婚罪进行处罚等等。但是，总括起来看，对“包二奶”应当由什么法律、什么条款来调整，关键是应对“包二奶”的性质有一个比较准确的认识，才能作出相应的论断。

“包二奶”问题在婚姻法和刑法中都没有作出明确的规定，而单凭现行婚姻法及其司法解释是无法对其加以调整的。我们认为必须把“包二奶”行为中的各种情况在刑法中重新加以规定，以刑法的手段对其进行有效的调整才能抑制该现象的继续发展，以此才能更好的维护正常的社会秩序，维护社会稳定。据我们所知，“包二奶”问题虽然已经在婚姻法修订的过程中反复被提及，但是此问题最终还是没有被明确地以法律手段加以解决，并且刑法手段干预“包二奶”现象的情况少之又少。大部分原因是执法难度大，同时立法方面也难以用条款把各种情况囊括。

把解决“包二奶”这个社会问题的期望完全寄托在对婚姻法的修改上也不恰当，按照有关法律的规定，关于“重婚罪”这类案件应当由无过错方举证，但举证难使得不少想起诉的人望而却步。 在现行法律的框架下，根据罪刑法定原则的要求，对一般的“包二奶”行为不宜认定为重婚罪。其实，“包二奶”行为的社会危害性大大严重于重婚行为，这是社会上的一种严重腐败现象。商界的一些暴发户在利用财势为其增加更多财富时，又往往离不了利用美色去诱惑那些底气不足的权贵。

    在当今社会上，这几乎已成为一种惯例。商人通过美人计，通常可以从权贵那里得到他所需要的东西，这些东西当然是国家的财产。然而，权贵们未必只是被动地收受他人的“奉献”，有时还主动索取，但这一切仅靠权势是不够的，还需要相当的财产底蕴，这当然也是以他的职务之便，出之于公共财产，无疑又要使国家遭受大量的损失。因此，“包二奶”行为往往是同侵犯国家财产相连的我国刑法规定，有配偶而重婚的或明知他人有配偶而与之结婚的，为重婚罪。对于重婚的认定一般就是凭借是否领取结婚证，是否以夫妻身份公开生活。但“包二奶”一般都没有领结婚证，而对外宣称的身份除了一部分以夫妻相称之外，很多都为了其隐蔽性以“私人助理”、“妹妹”、“保姆”、“秘书”、甚至“干女儿”称呼对方，更又甚者干脆对外直呼“二奶”，因此根据刑法难以认定是犯了重婚罪。

所以我认为“包二奶”行为具有违法性，其行为严重破坏了家庭、社会的稳定，败坏了社会风气，损害了社会公德，破坏了计划生育，也造成了许多家庭破裂，具有相当的社会危害性，应当依法制裁。目前的《婚姻法》难以作出制裁“包二奶”的规定。而且在刑法领域中，现行刑法对重婚罪的规定与1979年刑法规定并无不同，都是指“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役”。实践中，重婚可能表现为两个或两个以上法律婚的重合，但更常见的情形是法律婚与事实婚的重叠，甚至前后婚都是事实婚姻。故当今理论界对重婚罪也有三种相应的理解，按照其所认定的重婚罪的范围可以分为狭义说、广义说和最广义说。持狭义说者认为：只有当在先的婚姻是法律婚，当事人以法律婚与之重合时，才构成重婚罪；广义说者主张：无论在先的婚姻是否为法律婚，也无论与之相重合的婚姻是否法律婚，都构成重婚罪；最广义说不仅赞同广义说，而且进一步主张“包二奶”也构成重婚罪。所以，刑法必须明确事实婚姻能否构成重婚，不然就对实践中出现的重婚案件无法认定和处理^[6]。

四、我国刑法界对包二奶行为的界定

“包二奶”不是一个明确的法律概念，而是包括事实婚姻、非法同居和重婚三个法律问题，同时现有的法律和司法解释都不能明确对此作出界定，婚姻法和刑法领域的专家对此问题产生了多种多样的看法。尤其是婚姻法和刑法领域对于此问题的规定，更是存在着严重的分歧。

　　对“包二奶”行为是否刑法规制，怎样规制，在我国刑法学界目前主要有以下几种观点：第一种观点认为需要扩大重婚罪，将“包二奶”行为纳入重婚罪进行打击。他们的观点是：对“重婚”二字做扩大解释，认为只要符合以下情形，就可以被认定为重婚：已有配偶的人与他人进行登记结婚或举办结婚仪式的；有配偶者与他人共同生活的；有配偶的与他人有稳定的同居关系的；有配偶的与他人保持六个月以上的同居关系的，都可以归之为重婚。第二种想法是将引诱卖淫罪作扩张解释，把“包二奶”行为纳入引诱卖淫罪，从而进行处罚。第三种建议是增设通奸罪，只要有配偶的人与其他异性发生性关系的，就构成通奸罪。第四种观点是设立破坏婚姻罪，他们认为合法婚姻理应受到刑罚保护，破坏刑罚保护的法益就要受到刑事追究。第五种观点是 “包二奶”行为不该受刑罚规制，不受刑罚处罚。他们认为刑罚是非常严厉的打击犯罪的手段，是法益的最后一层保护。对于“包二奶”这种行为，还不至于要动用刑罚手段来制裁和打击，可以用更加缓和的手段来抑制。第六种观点比较与众不同，也比较偏执，该观点认为我国可以学习其它一些国家的做法，就是规定因为出现婚外情而导致离婚的，规定一定的时间限制其不许再婚。可是这种观点严重的违背了公共生活秩序，剥夺了私人的婚姻自主权，是对人权的践踏，我认为不可行。最后一种观点是我们应该增加一个已婚非法同居罪。　

我认为以上观点总结起来可以概括为：第一要在刑法中给是 “包二奶”行为规定一个新的定义，找到一个合适的罪名和刑罚来制裁这一行为；第二是对重婚的打击制裁力度加大，以严厉的手段来制裁这些破坏婚姻家庭和谐的不法分子，要他们对自己的无知行为付出一定的代价；第三就是要把重婚现象中的“包二奶”行为设定为公诉案件，用国家公权力来打击这一行为，并且公权力机关主动干预来调节和规制的力度远比其他手段要力度大很多。现行的婚姻法和一些司法解释在立法和执法方面对规制 “包二奶”现象都存在着许多缺陷，个人认为以“包二奶”这种不良社会现象的发展趋势和严重的危害性来说，是需要采取一个更加有效的制裁手段来对此进行规制和调整，保障社会良性发展。

社会媒体和民事手段不足以打击“包二奶”问题，再加上行政手段在这方面的打击力度也不强，所以对于惩罚“包二奶”而言，因此相应地就失去了统一性和有效性。我认为，刑法所要保护的利益有很多，最主要的是三个，其中国家利益是其首要利益，然后就是社会利益，最后就是个人利益。而“包二奶”行为导致多方利益的冲突，即涉及到了“包二奶”者和“二奶”的个人利益，也牵涉到了“包二奶”者妻子与子女的利益，而且还涉及到了社会利益和国家利益，具体表现在：1、“包二奶”对于一个家庭的家庭成员来说，造成的伤害是非常大的，严重的会导致家庭破碎，妻离子散，这严重威胁到家庭稳定，社会的和谐，已经触及到社会利益，因为它可能导致社会动荡。2、这种行为是违背道德，违背社会伦理的，在此在的社会环境会越发显得低俗不良，触及社会利益。3、因此原因而引发的犯罪也不少见，成为诱发犯罪的一大原因，威胁到国家安定，触及国家利益。

  五、立法和司法建议

   一个行为是否将其犯罪化，首要的是看这一行为死否有严重的社会危害性，在刑罚领域，判断一个行为的犯罪与否，具有社会危害性是它的本质特征。一般而言，只要具有社会危害性的话，是应该被入罪来制裁的 ^[10]。我认为，“包二奶”行为是一种非常败坏社会风气且影响社会平稳安定的现象，其后果是可重可轻的，像一个不安定的炸弹随时可能引发未知的社会问题，产生不同程度的社会危害，所以将其纳入刑事立法范围，是非常必要的。“包二奶”行为虽然是隐蔽情况多，不公开以夫妻名义存在，但是究其本质，只是潜藏的重婚戴上了“合法”的面具，从而逃避道德法律的规制，其实质上还是严重的挑战着我国一夫一妻的婚姻家庭制度，挑战法律权威和社会的底线。要介入一种强有力地手段来打击这一现象，很多情况是没有实质意义上的规制手段和能有效打击这一行为的配套执法措施和细节管理，要通过一项立法来规制一个违法行为，当然要法律先行。有完善的法律规制办法，配套的具体措施，强力的贯彻执行，从而能使得违法行为能得到有效的制裁，抑制这一现象的上涨和恶化。下面我简单谈谈将“包二奶”问题纳入刑法的具体操作：

（一）界定“包二奶”中的几种情况

（1）、重婚的行为。这就是刑法明文规定的触犯重婚罪的情形，触犯重婚罪依法按照刑法第258条之规定进行处罚。

   （2）、包养暗娼的行为。大多是已有配偶的男性以物质金钱等利益与性做交易，短时间内包养从事不当行业女性并与之同居共同生活的行为就是包养暗娼。此种行为违法性不明显，可以归之为一般的违法行为，不应该作为犯罪处理，采用行政手段打击足以。

   （3）、非法姘居的行为。这种行为是指有配偶的男性与婚外异性非法同居，但是时间比较短，以“姘头”相对待并保持性关系，随时随地可以自由拆散分离。同上，非法姘居应该属于一般违法行为，可依照有关行政法规予以处罚即可。　　

   （4）、婚外的性行为。此种行为就是指有配偶的男性与婚外异性定期或不定期发生性关系，它并不以物质金钱等与性做交易为条件，而是双方基于自愿、欲求等私会在一起。婚外性行为是应该受到舆论及社会谴责的不道德行为，作为道德层面的问题，是法律难以规制和调整到的范围。其中，对党员干部可予以党纪政纪处分^[11]。

　　（二）建议重婚罪应定为公诉案件

我认为重婚案件被实行公诉制可以在一定程度上抑制“包二奶”现象。“包二奶”现象近年来愈演愈烈，有的人甚至胆大妄为的公开“包二奶”、“包三奶”，在社会上造成了非常恶劣的影响。我认为“包二奶”这一现象得不到有效遏制主要在于法律的打击力度还不够，对“包二奶”还现象形不成足够的威慑力。这既包括实体法上的原因，也有来自程序法上的原因。就诉讼程序方面而言，重婚案件主要靠的是被害人的自诉才能呈上法庭，但在现实生活中，很多重婚案件的受害人由于受到恐吓威胁、出于对配偶生活上的依赖或者为家庭、子女的名誉着想等各种原因，不愿将自己的配偶告上法庭，使这些犯罪分子能从容地逃避法律的制裁，仍旧公开养妻纳妾。所以，为有力地打击“包二奶”现象，是有必要将重婚案件列为公诉案件，由国家公权力来直接介入，打击这种行为。

同时从重婚罪所侵犯的客体来看，重婚不仅侵犯了私人的婚姻家庭关系，而且还侵犯了国家一夫一妻的婚姻家庭管理制度，所以它既是对公民私权利的侵害，也是对社会公共秩序的公然践踏，我认为对这类刑事案件应当通过公诉渠道追究刑事责任。

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注释:

[1] 《对一夫一妻制度的理性思考》 [期刊论文]《中华女子学院学报》，2013年吴洪

[2]期待可能性判断标准之反思与重构期刊论文王斌重庆工学院学报(社会科学版) 2009

[3]论"包二奶"应作为重婚罪处罚期刊论文万志鹏 等湘潭师范学院学报(社会科学版) 2009

[4]浅议婚内侵权损害赔偿制度的构建学位论文吴梦麒中南民族大学2012

[5]浅谈我国重婚罪的尴尬  期刊论文  郑小玲等 湖北职业技术学院学报2005

[6]重婚罪的立法完善研究 学位论文 文亚苗 湖南大学2009

[7]刑法规范结构分析 学位论文 李衡 四川大学2005

[8]包二奶苦涩抑或风流? 期刊论文 迟耕百姓2000

[9]对向犯的自首问题研究会议论文 陈家林 中国法学会刑法学研究会2005年学术年会2005

[10]《"包二奶"问题的法律思考》  [期刊论文]《法制与社会》，2010年 董倩

[11]《建议实行重婚案件公诉制》  [期刊论文]《检察实践》，2003年 周永军 等

[12]刑法——罪行相适应原则

参考文献：

[1] 中华人民共和国婚姻法（2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修正)。

[2] 中华人民共和国治安管理处罚法（2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）。　

[3] 中华人民共和国刑法（1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）。

[4] 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（2001年12月24日，法释［2001］30号）。

[5] 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（2003年12月25日，法释［2003］19号）。,2008，(2).

[6]网文。《广东“”包二奶“”现象调查》

[7]鲁金。《也谈“包二奶”》，《南方日报》2000年09月04日。

[8]《全国婚姻法修改建议》

[9]迟晓然，《浅谈无效婚姻》.

[10]程计山，《道德冲突与法律尺度》

[11]《应遏制重婚、纳妾和“包二奶”行为??全国妇联修改婚姻法建议之一》

[12]刘武俊，《制裁“包二奶”的法律规则》，《中国青年报》2000年11月08日。

[13]《专家认为应把“包二奶”者作为高级嫖客来定罪》，人民法院报。

[14]莫春，《法律能否遏制“包二奶”包二爷》，《生活时报》 2001年1月16日。