【案情】

    2014年7月6日17时许，被告人卢某甲伙同卢某乙在宾阳县商贸城邮政银行ATM机处伺机作案。不久，阮女士到该处取款。在阮女士取款过程中，卢某甲上前与阮女士聊天以分散其注意力。而卢某乙则趁机将一张银行卡插到ATM机中，致使阮女士误以为该银行卡是其本人的而取走。随后，卢某甲从阮女士留在ATM机的银行卡里取走5000元。

【分岐】

    上述案例中，二被告人构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪，司法实践中主要有以下两种意见：

    第一种意见认为，二被告人骗取他人银行卡后取款，构成信用卡诈骗罪。

    第二种意见认为，二被告人采取秘密手段窃取得他人银行卡后取款，构成盗窃罪。

【评析】

    笔者同意第二种观点。

    信用卡诈骗罪和盗窃罪的区别如下：

    第一，手段不同。两高的司法解释明确规定骗取他人信用卡并使用的，构成信用卡诈骗罪。而全国人大常委会作出立法解释，将银行卡纳入信用卡的范畴。此外，刑法明确规定盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。故而本案是构成信用卡诈骗罪，还是构成盗窃罪，关键看二被告人获取被害人银行卡的过程中所采取的手段。信用卡诈骗罪和诈骗罪属特别法条和一般法条的关系。其和诈骗罪一样，最显著的特征是采取虚构事实或隐瞒真相的手段骗取被害人信任后，使被害人自愿交付财物。在骗取的过程中，被害人是知情的。而盗窃罪是采取秘密手段窃取被害人财物。在此过程中，被害人并不知情，亦不是自愿交付财物。从本案来看，在丧失银行卡控制权的过程中，被害人阮女士并不知情，其并非自愿交付银行卡给二被告人。故而二被告人采取的是秘密手段，而非虚构和蒙骗手段。

    第二，侵犯的客体不同。信用卡诈骗罪不仅侵犯了国家、集体或个人的财产权，同时还侵犯了金融管理秩序，属双重客体。而盗窃罪侵犯的是国家、集体或个人的财产权，属单一客体。本案二被告人并未侵犯金融机关管理秩序。

综上，二被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。

【法官提示】

    对秘密窃取与诈骗手法相交织的犯罪行为如何定性，应从行为人非法取得财物时起决定作用的手段来区分。如起决定作用的手段是秘密窃取，则定盗窃罪；如起决定作用的手段是利用骗术致使被害人自愿交付财物，则结合案件的具体情况，定诈骗罪或特别法条规定的罪名。