内容摘要：新《刑事诉讼法》从2012年实施到现在已经有三年多时间，为了解非法证据排除规则的实施情况，笔者通过实证调研，发现非法证据排除规则在审判过程中取得了一些成绩，如在一定程度上保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权，规范了侦查人员的侦查行为，促使检察院主动撤回无法排除合理怀疑的证据，通过庭前会议制度和庭审过程排除了部分非法证据，确立了将非法证据排除重心放在庭前会议的做法等。对调研结果进行具体分析后发现在审判实践中存在法官对非法证据排除规则产生抵触心理和畏难情绪，法官中立性不够强、非法证据排除后对案件定罪量刑影响很小等问题。通过走访刑事法官、查阅相关案件卷宗、旁听开庭审理刑事案件等途径，结合我国非法证据排除规则的特点，笔者分析问题存在的深层次原因主要是中国司法制度现状制约法院的中立性、非法证据排除规则的实践可操作性不强、实体正义重于程序正义的司法观念影响非法证据排除后果等。结合中国司法制度的特点，并借鉴美国、德国等立法模式，笔者提出了从源头上杜绝非法证据产生、细化非法证据排除规则内容、区分非法证据和不合法证据等建议。

关键词：非法证据排除、法律监督权、庭前会议、中立性

引言

我国非法证据排除规则从2010年“两高三部”颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》[1]得以初步确定。自2012年刑事诉讼法进行第三次修改以来，非法证据排除规则最终从司法解释、规范性文件上升到刑事诉讼法律条文的形式得以占据国家基本法律的地位，并推动了中国刑事审判程序的革新。自2012年新刑事诉讼法实施后，众多学者撰写书籍、论文等对非法证据排除规则进行了大量分析，并提出了很多修改建议。为了探究该规则在审判实践中的运行情况，笔者对中国西部地区某沿海城市的一个中院三个区基层法院一个县基层法院（以下简称调研法院采取了非法证据排除案件的数据收集、查看卷宗、旁听案件审理、访谈刑事法官等方式进行实证调研。

一、非法证据排除规则在审判中的运用情况

为了掌握新刑事诉讼法颁布以来非法证据排除规则在审判实践中的运行情况，笔者统计了调研法院从2012年至2015年6月份刑事案件结案数以及提起非法证据排除申请、启动非法证据排除程序、决定排除非法证据的案件数，还对排除非法证据后对定罪有无影响以及决定排除非法证据的理由等进行了考察；为了解非法证据排除规则对刑事法官在审理案件中的影响，笔者还通过访谈、座谈形式进行了实证调研。

（一）图表分析

因受时间、成本、地域等限制，笔者只对西部某沿海城市的法院系统进行了调研，为遵守学术研究规则，以下对调研法院的中级法院编号为B，管辖范围为中心城区的区法院编号为B1，管辖范围为郊区及工业区的区法院编号为B2，辖区范围为中心城区与郊区交界位置的区法院编号为B3，辖区范围为县城且人口数最多的县法院编号为B4。

图表1：B中级法院非法证据排除规则的运行情况

1、涉及非法证据排除程序的案件数

2、排除非法证据对案件审理的影响情况

图表2：B1法院非法证据排除规则的运行情况

1、涉及非法证据排除程序的案件数

2、排除非法证据对案件审理的影响情况

图表3：B2法院非法证据排除规则的运行情况

1、涉及非法证据排除程序的案件数

2、排除非法证据对案件审理的影响情况

图表4：B3法院非法证据排除规则的运行情况

1、涉及非法证据排除程序的案件数

2、排除非法证据对案件审理的影响情况

图表5：B4法院非法证据排除规则的运行情况

1、涉及非法证据排除程序的案件数

2、排除非法证据对案件审理的影响情况

  综合以上图表的数据，调研法院系统从2012年至2015年6月份共结刑事案件5408件，提起非法证据排除申请的案件数为4件，占已结案件的0.074%；法院启动非法证据排除程序的案件数为3件，占已结案件的0.055%；决定排除非法证据的案件数为2件，占已结案件的0.037%。在提出非法证据排除申请的4件案件中，启动排除程序的占75%，最终决定排除非法证据的案件数占50%。由此可以看出，在审判过程中提起非法证据排除申请的案件数量很少，经过访谈得知，提起申请数据很少的原因主要有两个：一是数据统计问题，部分法院对被告方主动撤回申请的案件没有统计作为提起非法证据排除申请的案件数；二是庭审中被告方口头提出存在刑讯逼供要求排除非法证据时，法官会说明要求被告方提供刑讯逼供人员、时间、地点等线索，同时还带有劝导性地让被告方积极认罪，这些被告方最终都表示放弃申请非法证据排除，表明积极认罪的态度，希望法院能从轻处罚。虽然调研法院提起非法证据排除申请的案件数很少，但法院一旦启动非法证据排除程序进行证据收集的合法性审查后，排除非法证据的比例却很高。

（二）调研法院的法官对待非法证据排除规则的态度

1、闻“非”色变，畏难情绪严重

    通过走访调研法院刑事审判庭的法官，当询问对待非法证据排除规则的看法时，大部份刑事法官都表示很不愿意承办有被告人提出非法证据排除申请的案件，认为此类案件不仅阻碍了案件的审理进度，而且启动非法证据排除程序让原本的刑事案件审理过程多增加了一道程序，增加了法官的工作，对案件的及时审结也会产生很大的影响，特别是被告人数众多的案件，经常出现被告人提供的线索被否决后，又提供新的线索，如此反复。由于非法证据排除规则的规定过于原则性和概括性，造成对该规则的理解不够深入，运用不够频繁，法官面对被告人提出的非法证据排除申请常常会不知所措，不知道怎么去判断排除与否[2]，而且对于影响定罪量刑的证据也存在不敢排的心理，对不影响定罪量刑的证据又懒得去排除。

2、受惧检察院的法律监督权，左右为难

    检察院在刑事案件庭审程序中是代表国家行使公诉权，请求法院对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力，其地位相当于民事案件的原告代理人。但同时根据宪法和刑事诉讼法的规定，检察院还具有对法院的法律监督权，法院的裁判活动、法官的审判行为等均受其监督，其中最直接有关的权利就是上诉审抗诉权和再审抗诉权。检察院集公诉权和监督权于一体的独特身份，让刑事法官在判断非法证据排除与否时陷入左右为难的困境。若排除非法证据后影响了被告人的定罪量刑，刑事法官则会担心检察院行使抗诉权，甚至打着法律监督的旗号调查刑事法官是否存在徇私舞弊、包庇罪犯、收取贿赂的违法行为，即使最终查不出什么问题，这也会对法官的清誉产生不良影响；若不排除非法证据又会让被告人的人身权利处于被侵犯无补救的状态，这无疑使法官处于风口浪尖，上下不得。

二、针对调研情况的具体分析

（一）一定程度上保障了人权

非法证据排除规则在审判实践中得到了一定的运用，维护了部分犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，遏制了部份非法侦查手段的发生。在庭前会议中，受到非法证据排除制度的影响，检察院能主动撤回不能排除合理怀疑的证据，减少非法证据进入审判阶段的数量，降低非法证据对法官自由心证的影响。B中院和B3区法院分别于2013年各审理的一起非法证据排除案件，最终都排除了一部分没有同步录音录像且不能排除合理怀疑的针对犯罪嫌疑人的讯问笔录。B中院审理的裴某等故意伤害案，检察院不权提交了讯问笔录、录音录像、体检表，而且还申请了数名侦查人员出庭作证，接受控辩双方的询问。在控辩双方的交叉询问之下，在侦查过程中可能实施了刑讯逼供手段的侦查人员往往会表现的有点儿底气不足，不能直面被告方的询问，经过庭审的询问程序也能促使侦查人员在以后的侦查过程中改进侦查手段，杜绝使用刑讯逼供等非法方式侦破案件。

（二）对法官审理刑事案件的影响力比较小

非法证据的排除对案件定罪和量刑的影响微乎其微，笔者对调研法院审理的具体案件进行分析后发现：其一，法官在定罪量刑上的自由裁量权制约了非法证据排除后的法律后果。基于对检察院打击犯罪，维护社会和谐稳定工作的支持，往往在犯罪嫌疑人所犯的多个罪名中某一个罪名因证据具有非法性被排除后不能定罪，法官也会对其所涉及的其他罪名的量刑上予以补救回来。其二，对定罪量刑影响重大的证据不想排也不敢排除。B3区法院在2013年审理的一起串通投标案，在进入非法证据排除程序的二十几份证据中只有四份证据得以排除，这四份证据均为被告方的讯问笔录，因检察院不能提供相应的录音录像以排除合理怀疑，故合议庭做出了排除决定，但该决定却对案件的定罪量刑几乎没有任何影响。这是中国特色司法制度所导致的必然趋势。根据新刑事诉讼法的规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。为此，人民法院在庭审中很难做到中立公正，不偏不倚。其三，启动非法证据排除程序的法官与审理刑事案件法官同一，影响法官自由心证[3]。对证据收集的合法性进行调查时，法官事实上已经接触到待排除的非法证据，并已经对证据的内容和证明目的有所了解，如果法官内心确信该证据是真实的，只是收集的方式存在不当，即使证据经调查后确定为非法证据并予以排除，不再作为定案证据，但法官的自由心证无形中也受到了污染，在罪与非罪，量刑轻重问题上难免有所倾斜。

（三）将非法证据的合法性审查重心放在庭前会议

从孟某案可以看出，法院通过召开多次庭前会议对大量非法证据的合法性认定做出预先筛选，只有小部分提出申请的证据会进入庭审程序进行合法性调查。法院将非法证据的合法性审查重心放在庭前会议有多方面的原因：其一，庭前会议的随意性和庭审程序的法定性。庭前会议可以根据需要随时由法院组织召开，讨论问题也可以从程序到实体，从罪名到量刑。公诉方和辩护方可以就案件有关的任何问题提出自己的看法，对庭审过程如何高效进行提出自己的建议，因此庭前会议的灵活性比较强。然而庭审程序有着严格的法律规定，法官、公诉方、被告方都要依照法定程序参与庭审。每确定一次开庭审理时间，法院都必须在三日前送达传票、出庭通知书等，因此繁琐的通知手续和法定的程序规定导致庭审的开展不够灵活和随性。其二，庭前会议的可协商性和庭审过程的对抗性。B3法院在审理孟某案件时，在庭审前花了五天召开了五次庭前会议，在此过程中，控辩双方会从自身的控辩策略角度出发，对某些提出申请的非法证据进行协商，最终大部分提出申请的证据或者由被告方撤回申请，或者由检察院撤回问题证据。法官在庭前会议中的角色很多时候是中立的，但有些时候也会视案件情况分别做控辩双方的工作，以达到快速审结案件的目的。相较而言，公诉方一旦到法庭则成为了代表国家行使惩罚犯罪职责的控诉方，与被告方成为相对立的地位，双方只能在法律的框架中进行控诉和辩护，没有协商的余地。其三，召开庭前会议有相关法律依据，也符合国际通用做法。我国《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款和《刑事诉讼法解释》第九十九条均对庭前会议的召开方式、讨论内容等进行了规定。相较而言，美国非法证据排除的适用程序采用审前证据禁止动议[4]，即由权利受到侵犯的人提出申请，再由治安法官或其他法官受理证据禁止动议，最后再通过证据听证会的形式完成。日本非法证据排除的适用程序采用庭前异议，即由被告人或者辩护人提出异议，由庭审法官做出裁决，对已作出裁决的异议事项不得再次提出异议[5]。将非法证据排除调查重心置于庭审程序之前，对最大限度实现庭审中心功能即调查案件事实真相及定罪量刑，分清庭审主次等有着重大作用。

三、针对调研情况的深层次原因分析

（一）中国司法制度现状制约法院的中立性

  法官对待非法证据排除规则的消极情绪，产生对影响案件定罪量刑的非法证据不想排也不敢排除的心理，与中国现行的司法制度息息相关。我国《宪法》第一百二十九条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。在刑事案件审理过程中，检察院既担任着具有中立性质的法律监督机关，又担任着具有追究犯罪职责的控诉机关，面对检察院矛盾复杂的双重身份，法院很难做出单一抉择，由此导致非法证据排除规则在审判过程中出现实施不彻底，法院和稀泥的情形。对于B3区法院审理的一起涉及非法证据排除程序的案件，因案件影响力重大，当地政法委自然而然以维护社会稳定，确保案件顺利有效审结的理由将公、检、法召集到一起进行案件讨论，要求三部门分工负责、互相配合，在政法委的统一指挥下完成案件的审理。在中国独具特色的司法体制下，法院既要受政法委的统一指挥，又要受检察院的法律监督，在双重干涉下，法官即使有排除非法证据之心，也无排除非法证据之胆，更无排除非法证据之力。

（二）非法证据排除规则的实践可操作性不强

首先，对刑讯逼供等非法方法的解释太过原则性和抽象性，在审判过程中出现认定难的问题。传统的使肉体痛苦的刑讯方法一般都会在被告人身上留下伤痕，被告人取证或提供线索也比较容易，但随着侦查手段的不断改进，传统的肉刑已经基本上不再作为逼供手段，侦查机关越来越多地采取使被告人在精神上遭受剧烈疼痛的方法，如威胁、引诱、欺骗方式取证、药物审讯等[6]。如B3法院审理的一起关于非法证据排除的案件，被告方的辩护人以被告所写的自书材料和侦查、审查起诉阶段的有罪供述是因遭受威胁、利诱，在极大精神痛苦的情况下作出为由，申请排除自述材料和有罪供述，为此，笔者摘录了该判决书中对上述提出申请的自述材料和有罪供述不被认定为非法证据的理由阐述：“本院认为，内心精神上的痛苦属于精神活动，难以表现出来，难以认定，需要结合讯问对象、讯问方式、时间、地点综合判断。经法庭调查，被告人确认自书材料是其本人亲笔所写，且相关内容与其他被告人的供述相互印证，足以证明其自书材料的真实性。”由此可见，对于造成精神痛苦的逼供方法不仅被告方难以提出有力证据，法院也很难进行认定。刑事诉讼法解释对刑讯逼供等非法方法只进行了概括性的叙述，并没有做出列举式地说明，这就造成了在审判实践中法官不知道如何认定什么样的讯问手段属于造成精神疼痛的方法，什么样的表现形式属于造成了被告人精神痛苦，达到什么样的程序属于被告人遭受了剧烈疼痛，由此导致法官对于被告方提出的造成精神痛苦的逼供方式难以采信，另外也会造成不同的法官对同一种讯问手段有些认定为刑讯逼供，有些则认定不属于刑讯逼供范畴。

其次，法律没有规定对讯问过程必须进行录音录像导致非法取证行为难以认定。在审判实践中，对非法证据收集的合法性进行调查时，一般都是由检察院通过提供讯问笔录、体检表、录音录像，申请侦查人员出庭接受询问来进行调查。从以上几种调查的方式可以看出，被告人的讯问笔录一般都是被作为排除对象，因此不具有可调查性；体检表一般都是在看守所入所前所进行的身体表面检查，传统的肉刑逼供手段已逐渐被造成精神疼痛的侦查手段所取代，故一般的身体检查并不能客观反映被告人的真实状况；对侦查人员进行询问的方式也不会对非法证据的合法性调查带来什么作用，因为从常理来说，侦查人员不会在庭审中说自己采取了刑讯逼供的方法获取被告人供述。由此只有录音录像最具有客观真实性，作为非法证据收集的合法性调查依据最为合适。对讯问过程进行录音录像并没有作为讯问犯罪嫌疑人的必要程序，这样不仅会导致被告方因无法提供涉嫌非法取证人员、时间、地点等相关线索或遭受刑讯逼供的证据而被法官驳回申请，而且法官也很难从讯问笔录、体检表、侦查人员询问笔录中去调查清楚侦查人员是否存在非法取证行为，由此造成非法证据排除规则流于形式。

（三）实体正义重于程序正义的司法观念影响非法证据排除后果

  非法证据通过合法性调查后被排除于定案证据之外，对定罪量刑却没有产生很大影响，这与我国以事实为根据，以法律为准绳的司法要求，重实体轻程序的司法观念有很大关系。笔者曾对B3法院的十名法官进行过“实体正义与程序正义，你更倾向于维护哪一个正义”做过调查，九名法官表示更倾向于维护实体正义，认为实体正义是一个案件审理的灵魂，中国普通大众的法律意识都不高，只看结果不看过程，如果一味地追求严格的举证时限、举证责任等程序性规定，会让事实查不清楚，由此做出的判决结果也会招致闹访、上访、上诉等；一名法官表示视当事人的举证能力不同而选择不同的维护对象，针对法律知识缺乏的平民老百姓，该法官会倾向性引导当事人如何举证质证，针对有法律素质较高的律师代理一方，则严格按照法律规定的程序办理。非法证据排除程序是对证据收集手段的合法性与否进行调查，以此来确定该证据是否具有证明能力。非法证据排除规则是一种程序上的制约，同时也对实体审查产生着重要影响，在实体正义高于程序正义的观念指引下，非法证据以收集证据手段不合法而被排除时，其反映的证明内容仍然会影响法官的认知，特别是当法官认为该证据的内容是真实的时候，秉承着查明事实真相的想法，被排除的非法证据虽然不能作为定案证据，但其作为证据所带来的证明效力很难从法官自由心证中予以抹去，在认定犯罪成立的证据不足时，法官也会倾向于认定犯罪成立。由此，非法证据排除规则在审判实践中的运用大部分时候呈现出来的只是一种掩耳盗铃的形式。

四、从审判的角度提出完善措施

（一）从源头上杜绝非法证据的产生

 进行非法证据的定性主要是从证据收集的方法是否为非法以及证据的收集是否符合法定程序进行判断，不管是言词证据还是实物证据，收集证据的方式是认定非法证据的核心。建立非法证据排除规则的价值目标不是为了排除而排除，而是通过排除非法证据来警示、惩戒侦查人员，杜绝采取侵犯公民人身权利的不法手段来达到破案目的的侦查行为发生，在不断排除不断改进的过程中完善侦查人员的侦查方式。为做到肃清取证源头，首先，在对侦查人员收集证据的行为规范进行法律约束时，不仅要制定行为规范内容，而且还要制定不按照法律规定实施侦查行为的法律后果，其结果可以根据侦查人员实施的非法取证方法严重程序不同涵盖如行政处罚、刑事处罚等措施；其次，将非法证据排除的重心前置，通过公安机关和检察院合作取证，双方协商制定取证策略，合作参与讯问过程，协作收集证据，在检察院的现场指导和监督下[7]，从源头上杜绝非法证据的产生，及时制止侦查人员的不法取证行为；最后，在侦查阶段对收集证据的方式进行明确的法律规范，并配以相应法律责任，加大对非法取证行为的处罚力度。检察院作为枢纽环节，应加强审查起诉阶段的证据识别能力，仔细筛选，认真辨别，这样就可以减少甚至杜绝非法证据流入审判阶段，从而减少非法证据排除规则在审判实践中遇到的中国司法制度现状产生的限制，降低非法证据对审判结果的不良影响。

（二）细化非法证据排除规则内容

1、对刑讯逼供等非法方法进行细化规定

中国不是判例法国家，法官裁判的依据只有法律规定，因此清晰明确的法律规定对裁判结果的统一性起着重大作用。我国关于非法证据排除规则的规定对于如何认定肉体或者精神上的疼痛？如何把握痛苦的剧烈程度？如何判断是否违背意愿供述？对于侦查过程中经常用到的威胁、引诱、欺骗性、疲劳审讯等取证方式是否认定为非法方法，现有的非法证据排除规则都没有进行指导性地解释，也没有提供明确判断标准。对于药物审讯、催眠审讯等新型讯问方式，如何认定其性质，因缺乏相应的专业知识，单单靠法官依据常情常理去分析，极容易导致同类证据得到不同认定结果。以域外立法案例相比较，如《德国刑事诉讼法》第136条a规定[8]：“ (一)对犯罪嫌疑人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺骗或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。(二)有损犯罪嫌疑人记忆力、理解力的措施，禁止使用。 (三)第(一)、(二)款的禁止性规定，无论犯罪嫌疑人是否同意，都必须适用。对违反这些禁止性规定所获得的陈述，即使犯罪嫌疑人同意，也不允许使用。”我国可以参考德国对于非法方法的列举式规定，在解释中对侦查机关常用的非法方式进行法条列举式的细化规定，对肉体或者精神上的疼痛、痛苦程度、违背意愿认定标准等进行明确规定，这样不仅有利于法官直接适用法条，也为判断非法方法提供了参考标准，避免不同法官对同类证据做出不同认定结果。

2、将录音录像确定为讯问过程的必备程序

我国对于职务犯罪、死刑犯的讯问已经基本实现了同步录音录像，但对于其他刑事案件还是依据刑事诉讼法第一百二十一条的规定，采用可以录音或录像，也可以不录音不录像。然而非法证据的产生大部分都是在没有录音录像的情况下产生，因此将录音录像确定为讯问过程的必要程序势在必行[9]。首先，同步录音录像可以防止刑讯逼供等非法方法收集证据的方式产生，同时利于犯罪嫌疑人、被告人提供非法侦查行为发生的线索或材料等，保障犯罪嫌疑人的合法权利。其次，同步录音录像配合相应供述材料更利于法官调查证据收集是否合法，为非法证据收集的合法性调查提供有力依据。最后，对于所有刑事案件的讯问过程都进行同步录音录像也会减少犯罪嫌疑人、被告人滥用权利，以提出非法证据排除申请达到其拖延庭审进度目的，满足其逃避罪责的侥幸心理。

  （三）区分非法证据与不合法证据

  非法证据是以证据收集的方法是否合法或者符合法定程序为判断标准。证据的合法性则是指证据的形式，收集的方法要符合法律的要求，证据材料转化为证据必须经过法律规定的程序。证据是否合法以证据的形式、收集方法等为判断依据。非法证据只是不合法证据中的一种，并不是所有的不合法证据都属于非法证据。在审判实践中，法官常常将非法证据与不合法证据混为一谈，集中在一起进行排除调查，拖慢庭审进度，导致庭审主次不分。区分两者的意义：1、非法证据排除程序的确定旨在约束、惩戒侦查人员侵犯公民人身权利的不法侦查行为。对证据合法性进行审查旨在确定证据是否具有证据能力，能否达到证据的证明目的。对两者进行明确区分，能更有针对性地维护各自的价值目标。2、言词证据一旦确定为通过刑讯逼供等非法方法收集，其法律后果是直接排除，不能通过补正或者解释进行补救。但对于言词证据形式存在瑕疵问题如询问证人地点不符合规定、没有填写询问人姓名、询问起止时间等，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。在审判实践中因对两者进行混同，常常出现不管证据是非法证据还是证据形式具有瑕疵问题或者轻微违反程序问题，检察院均一律通过情况说明、证明材料等予以补正和解释。因混同非法证据和不合法证据，导致实践中滥用补正和合理解释的救济手段，扩大补正和解释证据的范围，从而不能更有效地发挥非法证据排除规则的作用，不利于打击刑讯逼供等非法取证行为，也不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。

五、结语

非法证据排除规则是刑事诉讼法中的重要证据规则，其在保障被告人的人权、遏制违法取证、倡导依法治国、维护法律面前人人平等的法治理念等方面起着至关重要的作用。从调研情况看来，非法证据排除规则在审判实践中得到了一定的运用，发挥了其保障人权的作用，对侦查机关、侦查人员也产生了一定的震慑作用，但也反映了一些问题，有司法体制问题，司法观念问题，也有非法证据排除规则自身的问题。如何在惩罚犯罪与保障人权两种同等重要的诉讼目的中找到平衡点，如何将非法证据排除规则在中国审判实践中进行有效的运用和落实将是一个需要进行漫长探讨与思索的问题。