扳道工困境介绍：有一群小朋友在两条铁轨上玩耍，其中A铁轨还在使用，B铁轨已经停用，因为A轨道仍在使用，所以A轨道标识了“禁止进入”字样，火车不通过B路线，所以B轨道上没有“禁止进入”等禁止性字样标识。一辆火车飞速驶来，即将抵达轨道分叉口，此时，A轨道上有五个小孩子，B轨道上有一个小孩。在这千钧一发的时刻，站在铁轨切换器旁的扳道工到底是应该把轨道留在既定的A路线还是扳向B路线。留在A路线会导致五个小孩失去生命，扳向B路线会导致一个孩子失去生命，但A轨道上的五个孩子获救。如此，扳道工应该怎么做才是合乎理性的呢？

这样的困局实在让人为难，但是这又是无法拒绝无法回避的问题。站在普通公民的立场从不同角度看待这个困境，定然会有不同的观点和解决路径，不同立场往往也都有其合理性。本文将该论题置入法治场域来研究并做出选择，论证扳道工形式上的不作为的正义性和正当性——让火车驶往既定的A轨道路线。为了论证这个问题，笔者再提出另一个作为参照的问题：有五位患者急需移植骨髓，但紧急之时只能找到一位健康人的骨髓可以挽救这五个人的生命，可一旦移植该健康人的骨髓其将死去，面对如此情形医生是不是应该剥夺那一个人的生命然后用其骨髓去救治五位患者？

私以为，在如此伦理冲突的情况下，正义只能是在不剥夺少数人权利的前提下尽最大可能维护更多人的权利。这样的回应，体现在扳道工难题中也许就只能是无所作为，听天由命了。针对该难题，笔者提出以下一些看法：

　　 其一、从犯罪论来看，扳道工若是用轨道切换器将火车引向B轨道则于B轨道上的孩子来说扳道工的行为构成故意杀人，完全的作为的故意杀人，但默认火车驶向A轨道则可能会产生因不作为而导致的良心困惑，毕竟火车驶向A轨道会导致5个小孩失去生命。既然法律是道德的底线，不得已而违背道德不应该比触犯刑律更受到外在非难。从扳道工的职务性来看，将轨道扳向B路线属于作为方式的故意杀人。而如果在另一种情况下——如果既定轨道是驶向A方向，但是A轨道上有五个小孩，B轨道没有人，只有在该情况下扳道工未把火车引向B轨道才有可能构成不纯正的不作为的故意杀人。所以从犯罪之主观有责性看，不作为故意杀人的主观恶性明显小于作为方式的故意杀人。我们更不能强人所难，对扳道工不作为的行为进行过分非难，因为该种情形下对扳道工毫无期待可能性。

　　其二、从社会功利角度（效益原则）分析。有人认为5＞1，所以应该舍1而救5，表面看似乎很有道理，但这完全是形而上的理解，因为既要量化分析就不能简简单单地用5＞1的眼光去做结论。社会上有大公无私之人，也有自私自利之人；有促进社会进步之人，也有破坏社会之人，难道五个破坏社会之人的功用价值能大于一个促进社会进步之人的功用价值（当然，并不是说在A轨道的五个小孩是无价值之人，此处只为扩大理解）？人生而为社会人，因之，生命价值不能从数量上的多寡去衡量，而应以其对社会的贡献大小去衡量。支持救5舍1的立场的人其往往会用一个极端的例子来进行伪善佐证，这个极端的例子是：如果废弃铁轨上是一个小孩，而正在使用的铁轨上是100个小孩甚或有更多个小孩呢？难道还应存1舍100吗？但这样的看法也是缺乏历史的思维观念的。以100＞1的人数为例，若时间跨度增加为200年，当初为了一时的利益衡量而选择放弃正确的那个人予以拯救触犯规则的那些100个人，那么也许平均每年都会发生一次上述情景的扳道工事故（人们认为违反“禁止进入”似乎也没有什么后果，则触犯“禁止进入”的频率就会大大增加），如此，则会在200年里剥夺200个无辜之人的生命权；反之，如果让火车按照既定轨道行驶虽会损害了100个人的生命，可这会向世人宣示遵守规则的重要性，那么在200年里可能都不会再有人轻视“禁止入内”的规范，所以这时的100是不是还大于200呢？就如物理学的速度、时间和路程的关系，我们不能简单以为速度快就推导出路程一定会远。

其三、实现权利不能以损害他人之权利为前提条件，你的权利应止于我的鼻尖。人人生而平等，维护每个人的基本权利已在世界范围内达成共识。1948年联合国大会通过并颁布的《世界人权宣言》第三条规定：人人享有生命、自由和人身安全的权利。这即是人作为人最基本的权利，非针对最恶劣犯罪行为的处罚不得剥夺之。我们不能允许饥饿的人就有权去偷或抢他人的面包，这只会导致更大程度秩序的错乱而产生更多损失，失去秩序的正义是虚伪的。就像我们不能因为有穷人的存在就可以规定穷人有权索取富人的财富一样（社会福利不在此列），因为这样只会使社会化倒退。

　　其四、从权利义务的关系来看。权利义务对立统一的存在，从普遍性和应然性来说，破坏规则都是以损害遵守规则之人的利益为代价的，长期容许破坏规则行为的存在，遵守规则的人就转向为不再遵守规则。辛普森案例说明了程序正义即遵守既定规则的重要性——为了一次最终实体结果的正义如果须要以损害既定规则为前提，那么后果是严重的，因为损害了既定规则可能会导致更多的实体结果的非正义。河流在流经的途中受到污染了还可以清理，但是若河流的源头已经污染就无法进行清理了，破坏规则就是污染河流的源头，其后果可想而知。

最后，回归现实，以生活中的例子为例。笔者发现一种现象：每项活动负责人在通知活动开始的时间的时候往往都会适当的把时间提前，如原定在八点钟准时开会，则负责人一般会通知参会人员七点五十分钟进场。又如，根据任务安排须在10日上交一份材料，则负责收集材料的人一般通知要求相关人员在9日甚至8日之前上交材料，如此等等。这样一来，因为之前原谅了迟到和不按时完成任务的人，同时就会损害准时参会和按时完成任务的人的时间利益，如此便顺理成章地导致第二个后果——准时参会的人员和按时完成任务的人不再准时参会，不再按时完成任务，因为群体默认了通知的截止时间并不是截止时间，最后大家都养成了拖延、懒惰、不服从工作安排的坏习惯。所以不能因为有大部分人参会迟到就选择损害准时参会的少部分人的时间利益。毕竟，在禁止性规范面前，选择原谅犯规之人，就会伤害遵守规则的人。

以此思维来分析专业医闹的出现大概也会找到答案。某一次患者家属认为医院对其不公，或者未能救治患者，患者家属就会情绪失控进而无理要求医院给予赔偿，达不到其要求便会联系亲戚朋友聚众闹事，以人多势众的方式进行威胁，在此情况下医院及相关的执法部门就会为了所谓的整体利益牺牲医院的金钱利益和主治医生的个人利益，进行赔礼道歉，这样表面上看似乎是划算的，因为平息了冲突、维护了看得见的稳定，但这样会导致两个严重的后果，首先是损害了医院的利益，寒了医闹事件主治医生的心；另外在客观上促长了部分后来患者家属的“野心”，越来越多的患者家属尝到了“甜头”，稍有不满动辄组织医闹，专业医闹团队的出现让我们不得不审视只顾眼前利益不顾长远秩序的维护之侥幸思维观念的缺陷，并对“短视思维”进行纠偏。

　　 综上所述，在如今法律观念不甚浓厚，规则意识相对淡薄的背景下，更应该强调遵守社会规则和法律规范的重要性。以上观点受分析视角的限制，更是一家之言，只是个人的所思所想，有待大家的批评指正。