（一）首部

      1、判决书字号：广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2019）桂07民初7号民事判决书。

      2、案由：增资纠纷。

      3、诉讼双方

原告：前海开源资产管理有限公司。（以下简称“前海资产管理公司”）。

被告：广西明利集团有限公司（以下简称“广西明利集团公司”）。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织

审判机关：广西壮族自治区钦州市中级人民法院。

合议庭组成人员：李碧珊、 陈明华、黄载文

     6、审结时间：2019年8月15日。

（二）诉辩主张

 1. 原告诉称，前海开源华林节节高1号新三板专项资产管理计划(以下简称“节节高1号”)系依法成立的资产管理计划,原告系节节高1号的管理人。 2015年,原告(代节节高1号)认购广西明利仓储股份有限公司(后更名为“广西明利创新实业股份有限公司”,以下简称“明利股份”)定向发行的1000万股股份(后经转增为2000万股),并签订《股票发行认购合同》。被告作为明利股份的控股股东,自愿与原告(代节节高1号)签订《股票发行认购合同之补充合同》,就涉及明利股份经营业绩承诺及补偿事宜达成一致。根据该《股票发行认购合同之补充合同》约定,若明利股份在2016年度净利润未达到22000 万元(以下简称“补偿条件”),则原告有权要求被告以现金方式作为补偿,补偿金额计算方式为:原告持有的明利股份股票数量所对应的初始投资额×(1+40%)-实际完成净利润×8.30×持股比例，明利股份历年向原告支付的股息和红利。明利股份2016年度实际净利润为495.87万元,触发补偿条件。根据《股票发行认购合同之补充合同》第1.2.2条规定,被告应当在收到书面通知后十五个工作日内支付补偿金额。被告在收到书面通知后至今,并未按照《股票发行认购合同之补充合同》履行补偿义务,严重损害了原告的合法权益。原告前海资产管理公司诉讼请求为： 1、判令被告向原告支付2016年度业绩补偿款6887.64万元 【5000×(1+40%)-495.87万×8.30×2.73%】; 2、判令被告承担本案全部诉讼费用。

 被告辩称：一、原告不是适格主体,无权要求答辩人支付补偿款；(一)原告只是作为节节高1号资产管理计划的管理人,并不是所有人,且我国《信托法》第二十六条规定:受托人除依照本法规定取得报酬外,不得利用信托财产为自己谋取利益。故此,原告无权要求被告直接补偿。 (二)原告为了证明其认购广西明利创新实业股份有限公司股票提供了《广西明利仓储股份有限公司股票发行认购合同》,但原告是否按照合同履行认购,被告无法核实。就算原告持有明利股份,被告也不是双方股权交易的当事人,与本案股权纠纷没有任何关系,原告无权直接要求被告支付补偿,法院应驳回原告全部诉讼请求。二、因变化引致的投资风险由原告自行承担,原告无权要求被告承担该风险。原告在投资之前,广西明利仓储股份有限公司已经向原告进行风险提示,即《股票发行认购合同》第七条约定“乙方经营与收益的变化,由乙方自行负责,由此变化引致的投资风险,由投资者自行承担。”，原告也承诺明确详阅并充分理解风险提示及相关文件所提示的风险,表述自愿承担风险引致的全部。因此《广西明利仓储股份有限公司股票发行认购合同之补充合同》与主合同相互冲突的补偿条款无效,原告无权要求被告承担支付义务。三、《广西明利仓储股份有限公司股票发行认购合同之补充合同》未经被告其他股东同意,且严重损害其他股东利益的,非被告真实意思表示。四、本案《补充合同》第一条属于“保底条款”,“保底条款”违背我国《证券法》的立法目的和证监会《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》,保底条款通过所谓意思自治的表象将投资风险完全分配给一方当事人,只会引导投资人非理性地将资金投入金融市场,保底条款违背了证券市场中风险与利益共存客观规律,客观上引导非理性投资,扰乱金融市场秩序,最终导致系统性金融风险,损害社会公共利益，请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。

（三）事实和证据

前海开源资产节节高1号新三板专项资产管理计划的资产管理人为前海开源资产管理(深圳)有限公司，资产托管人为中国工商银行股份有限公司深圳市分行。2015年，前海开源资产管理(深圳)有限公司(代前海开源资产节节高1号新三板专项资产管理计划)作为甲方与广西明利仓储股份有限公司作为乙方签订《广西明利仓储股份有限公司股票发行认购合同》，认购合同中载明，甲方同意按照本次股票发行方案认购乙方发行的股份1000万股，乙方同意甲方按照本次股票发行方案认购上述股份。被告广西明利集团公司作为广西明利仓储股份有限公司的控股股东，于2015年5月与原告前海资产管理公司签订《广西明利仓储股份有限公司股票发行认购合同之补充合同》，被告广西明利集团公司作为广西明利仓储股份有限公司认购合同中目标公司的实际控制人，就涉及广西明利仓储股份有限公司经营业绩承诺及补偿事宜与原告达成一致。补充合同1.1条约定:乙方向甲方保证，本次投资完成后，目标公司未来两年的年度保证净利润应至少达到以下指标: 2015年度保证净利润不低于6000万元;2016年度保证净利润不低于22000万元，年度保证净利润是指目标公司在承诺期(即2015 年度、2016年度)内可以实现的目标公司合并报表中归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润。目标公司在承诺期内年度实际净利润以股转系统平台公布的企业财务年报为准。年度实际净利润，是指目标公司在承诺期内最终实际完成的合并报表中归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润。1.2条约定，若目标公司在2015年度和2016年度两个年度中的任一会计年度的年度实际净利润未达到前述第1.1.1条承诺的年度保证净利润，则乙方将以现金形式给予甲方及时、充分、有效地补偿。补偿方式为，如发生本协议第1.2.1条所述情形，甲方可在目标公司相关年报公布之日起十五个工作日内向乙方发出书面通知(书面通知的寄送地址与联系电话以本合约签章页为准)，甲方发出书面通知后应当停止对标的公司股票的买卖行为。乙方应在甲方发出书面通知后十五个工作日内支付补偿金额。补偿金额按照下述标准计算确定:(1)甲方本次投资目标公司按照2015年业绩承诺6000万元计算的投资市盈率为30.42倍，2015年度补偿金额计算公式为:甲方持有的目标公司股票数量所对应的初始投资额×(1+20％)-目标公司实际完成净利润×30.42×持股比例-目标公司历年累计向甲方实际支付的股息和红利;(2)甲方本次投资目标公司按照2016年业绩承诺22000万元计算的投资市盈率为 8.30倍，2016年度补偿金额计算公式为:甲方持有的目标公司股票数量所对应的初始投资额×(1+40％)-实际完成净利润×8.30 ×持股比例-目标公司历年累计向甲方实际支付的股息和红利-2015年度已经支付的补偿金额。如在目标公司业绩承诺2015年和2016年期间发生股份利润分配，包括股利分配或现金分配等，则上述计算公式则作相应除权处理。本合同经甲、乙双方正式签字、盖章后，与《认购合同》同时生效。

2015年2月，原告前海资产管理公司通过节节高1号在全国中小企业股份转让系统以5000万元，受让广西明利仓储股份有限公司1000万股股份(后经转增为2000万股)持股比例为2.73％。广西明利仓储股份有限公司于2016年变更名称为广西明利创新实业股份有限公司。广西明利创新实业股份有限公司2016年度报告中载明归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益后的净利润为4958733.73元。前海开源资产管理(深圳)有限公司于2016年3月8日变更名称为前海开源资产管理有限公司。2017年7月3日，前海开源资产管理有限公司向被告广西明利集团公司邮寄《关于＜违反广西明利仓储股份有限公司股票发行认购合同之补充合＞约定的函》；要求被告广西明利集团公司按照5000万×(1+40％)-495.87万×8.30×2.73％-0进行现金补偿，补偿金额为6887.64万元，补偿期限为收到该函后十五个工作日内。被告广西明利集团公司在收到书面通知后至今,并未按照《股票发行认购合同之补充合同》履行补偿义务，原告前海资产管理公司诉至本院。

（四）判案理由

一、关于原、被告是否是本案适格主体的问题。虽然原告不是前海开源资产节节高1号新三板专项资产管理计划的所有者，但中国证监会已经审核通过原告是节节高1号新三板专项资产管理人，而涉案的《广西明利仓储股份有限公司股票发行认购合同》、《广西明利仓储股份有限公司股票发行认购合同之补充合同》，系前海开源资产节节高 1号新三板专项资产管理人购买广西明利仓储股份有限公司的股份而签订的合同，原告前海资产管理公司与被告广西明利集团公司签订补充合同，双方就涉及广西明利仓储股份有限公司经营业绩承诺及补偿事宜达成一致，本案系原告前海资产管理公司依据该认购合同和补充合同请求被告广西明利集团公司支付业绩补偿款，故原告前海资产管理公司与被告广西明利集团公司作为该合同的相对方当事人，系本案适格的原、被告。被告广西明利集团公司主张其不是本案被告和原告前海资产管理公司不是本案原告的理由不能成立，应不予支持。二、关于原告与被告签订涉案的《广西明利仓储股份有限公司股票发行认购合同》和《广西明利仓储股份有限公司股票发行认购合同之补充合同》是否有效的问题。原告与被告签订涉案的《广西明利仓储股份有限公司股票发行认购合同》和《广西明利仓储股份有限公司股票发行认购合同之补充合同》是双方当事人的真实意思表示，涉案的合同中关于业绩补偿条款的约定，没有违反法律法规的禁止性规定，故该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。故被告广西明利集团公司主张双方签订合同无效没有事实依据和法律依据，应不予支持。

（五）定案结论

涉案补充合同约定，目标公司未来两年的年度保证净利润应至少达到以下指标:2015年度保证净利润不低于6000 万元;2016年度保证净利润不低于22000万元。合同还约定若目标公司在2015年度和2016年度两个年度中的任一会计年度的年度实际净利润未达到承诺的年度保证净利润，则被告广西明利集团公司将给予原告前海资产管理公司补偿，根据目标公司2016年度报告归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益后的净利润为4958733.73元，未达到合同约定的2016年的利润目标，故被告广西明利集团公司依合同约定应当对原告前海资产管理公司进行补偿，原告主张被告支付2016年度业绩补偿款6887.64万元有事实和法律依据，应予以支持。

广西壮族自治区钦州市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，作出如下判决：

被告广西明利集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告前海开源资产管理有限公司支付2016年度业绩补偿款6887.64万元。

案件受理费386182元（原告已预交），由被告广西明利集团有限公司负担。

宣判后，双方当事人均未上诉。

（六）解说

本案属于典型的“对赌协议”纠纷。“对赌协议”是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对赌条件主要分三类：一是IPO上市/股转公司挂牌对赌；二是业绩对赌；三是其他条件对赌（比如目标公司在特定时间前取得关键资质或完成重要技术研发成果等）。约定的对赌责任主要包括现金补偿、股权回购、股权补偿三种。对赌条款主要分三种情形：1. 目标公司向投资方承担对赌责任；2.实际控制人向投资方承担对赌责任；3.目标公司和实际控制人共同向投资方承担对赌责任。在诉讼过程中，目标公司、实际控制人主张不承担对赌责任的抗辩理由主要包括：1. 由于对赌条款的存在，投资协议实为变相借款合同，依法应被认定为无效;2.对赌条款具有保底条款性质，导致合同权益均由投资方享有，而责任却全由实际控制人和目标公司承担，违反权利义务对等原则，当属无效;3.触发对赌的条件未成就或由于投资方的过错导致触发对赌条件，目标公司和实际控制人因此不承担对赌责任;4.与目标公司的对赌因违反《公司法》的强制性规定而无效。在司法实践中，关于对赌条款的法律争论从未平息，理论界存在不同的观点，不同地区的司法实践亦有不同。主要原因在于一是没有明确具体的高位阶法可供裁判时援引；二是由对赌协议纠纷的特点所致。认定对赌效力既受到《合同法》等交易行为法的调整，又受到《公司法》等组织管理法的规制。对赌协议纠纷并非单凭法律理论就能解决，其后蕴藏着不同时期监管理念的更迭、个案裁判者对于投融资工具的理解。最高院《九民纪要》明确以下几点：1.投资人与目标公司、股东或实际控制人对赌，不存在其他影响合同效力的事由的，应认定有效；2.对赌条件成就，原股东向目标公司承担现金补偿义务的约定，不存在法律上的履行障碍，投资方请求履行的，应予支持；3.投资人与目标公司对赌，回购及现金补偿的诉讼请求符合强制性规定的，应予支持；不符合强制性规定，存在法律上不能履行的情形的，驳回投资方的诉讼请求。但仍然存在一些问题有待进一步探讨，如：在目标公司对赌失败的情况下，目标公司究竟是先回购，还是先减资？如发生纠纷，公司如果不走减资程序，此时投资方如何救济？司法是否适宜介入公司治理以及介入的程度？

就本案而言，法院判决理由充分。第一，前海资产管理公司是适格的原告。尽管前海开源资产节节高1号新三板专项资产管理计划是明利股份的证券持有人（股东），前海资产管理公司并不是登记的在册股东，但其是前海开源资产节节高1号新三板专项资产管理计划的资产管理人，代为行使诉权有合法依据。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第八条第（九）项规定：“以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。”第二，原告与被告广西明利集团公司关于业绩补偿条款的约定是双方真实意思表示，符合投资的惯常操作，是现代商业实践在合同条款中的合理体现，既能促进交易，也不违反公平、互利原则。