案情简介

杨某因犯虚报注册资本罪被判处有期徒刑八个月零五天，并处罚金七万五千元，于2006年6月15日刑满释放。2008年，作为某公司法定代表人的杨某以改造项目名义，向不特定人群收取团购房款，后无法交付房屋189套亦未退换房款，未退还房款共计人民币约3684.71万元均被杨某以提现及银行转账等方式取出。杨某利用职务便利非法侵占公司财产数额巨大，构成职务侵占罪。

争议焦点

本案的争议焦点是，杨某因犯虚报注册资本罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕后五年内杨某又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但因法律被修正，杨某虚报注册资本的行为不再认为是犯罪，此种情形是否构成累犯？主要存在两种分歧意见：

一种意见认为，因刑法被修正，前行为不再被评价为犯罪，说明该行为在当下社会和法律的价值体系下，已不属于具有严重社会危害性的行为。那么，在新修改后的法律评价体系下，前行为已不属于犯罪行为。行为人只实施了后罪的一个犯罪行为，则行为人不应受到累犯的从重处罚。

另一种意见认为，根据刑法第65条第1款的规定，只要被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕后5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，就构成累犯。因此，依据现行刑法，前行为已不再构成犯罪并不影响累犯的认定。

评析

笔者赞同第二种意见。理由如下：

第一，从刑法溯及力的角度来看，不能用修正后的刑法来评价已经判决生效的前行为。刑法“从旧兼从轻”原则只适用于后法生效前未被发现或者未经审判等判决未确定的案件，如果已经存在生效的判决书，后法当然地没有溯及力。《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》明确将刑法的溯及力限定在“尚未处理或者正在处理的行为”，《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第10条明文规定，“按照审判监督程序重新审理的案件，适用行为时的法律”。所以，对于已经刑法处理的行为，修正后的刑法不具有溯及力。也就是说，已经产生既判力的行为，即使后法不认为是犯罪或者规定了较轻的刑罚，也不适用“从旧兼从轻”的溯及力原则。

第二，从文理解释的角度来看，刑法第65条规定了一般累犯的构成要件，该规定一共包括四个条件：一是主体条件，要求行为人实施前罪和后罪时已满18周岁；二是主观条件，要求前罪和后罪都是故意犯罪；三是刑度条件，要求前罪和后罪都是被判处有期徒刑以上之罪；四是时间条件，要求在前罪刑罚执行完毕或者赦免后五年内再犯。只要行为人满足以上四个条件即构成累犯，对前罪没有罪名或社会危害性的要求。对于刑度条件，仅要求行为人受过有期徒刑以上刑罚。这里应注意两个要点：一是有期徒刑以上刑罚，二是“受过”，表明这是已然状态，已经受到过相应刑罚即可。故此，即便因为法律的修改，根据现行刑法的规定前行为已不再是犯罪，但行为人仍然符合刑法第65条规定的“受过有期徒刑以上刑罚”。故行为人执行完毕后，五年内再犯有期徒刑以上之罪时仍然属于累犯。

第三，从惩罚根据来看，累犯之所以加重处罚是基于特殊预防的考量。刑罚是犯罪的矫正措施，累犯因无视前刑的体验而具有更大的再犯罪可能性，因此应当从重处罚。可见，累犯的作用有二：一是，强化之前有期徒刑的刑罚执行效果，以应当从重处罚的量刑后果来威慑有期徒刑执行完毕的犯罪分子；二是，对于构成累犯的犯罪分子从重处罚，通过延长有期徒刑刑期的方式来延长刑罚矫正的时间，从而能够更好地矫正和改造犯罪人。基于此种惩罚目的考虑，后罪之所以应当从重处罚并不是因为前罪，而是因为前刑罚的无效。可见，累犯更加关注前刑罚执行完毕后的效果，而不关注前行为法律如何评价。具体到本案中，只要杨某被执行过有期徒刑，执行完毕后，又实施判处有期徒刑的犯罪，就构成累犯。至于之前被判处有期徒刑的行为是否构成犯罪，并不是累犯的处罚根据，不是累犯关注的内容。